Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een echtpaar begint een nertsen-, varkens- en rundveehouderij. Als de vrouw in 2007 overlijdt, trekt de man zich terug. Twee zoons en een dochter nemen de activiteiten over, waarbij één van de zonen zich vooral richt op de varkens en koeien en de andere zoon en diens zus zich concentreren op de nertsen. Formeel zijn ze geen eigenaar van het bedrijf. In 2012 willen ze het bedrijf herstructureren en verdelen over hun drieën. Daar zal eenieder blijven doen wat-ie doet en de eventuele over- en onderbedeling worden verrekend. Omdat de relatie van de varkens- en rundveehouder met zijn broer en zus bekoelt, wordt de beoogde herstructurering eerst uitgesteld om in 2015 alsnog ter hand te worden genomen.

Twee adviseurs maken een overzicht van de verschillende stappen die moeten worden gezet. Begin mei 2015 betrekken de adviseurs een accountant-administratieconsulent bij de herstructurering. Hij moet de juridische fusie onderzoeken en zorgen voor voldoende informatie om vast te stellen dat:

• de beschrijvingen, die het bestuur heeft gemaakt en die als basis dienen voor het splitsingsvoorstel, niet onredelijk zijn;
• het splitsingsvoorstel op dezelfde basis steunt als de jaarrekening en daarbij aanvaardbare grondslagen voor de waardering en resultaatbepaling zijn gehanteerd.

De varkens- en melkveehouder ondertekent de opdrachtbevestiging niet en de accountant rapporteert uiteindelijk niets vanwege de conflicten tussen de varkens- en melkveehouder met diens broer en zus. Later krijgt de accountant een vrijwel identieke opdracht, waarbij alleen de accountant de opdrachtbevestiging ondertekent, maar de opdrachtgevers niet. De accountant declareert zijn werkzaamheden bij de adviseurs.

Bij de juridische herstructurering wordt een nieuwe bv opgericht, waarin de broers en zus geruisloos hun aandeel in hun vennootschap onder firma inbrengen. Zij ondertekenen de papieren voor een driehoeksfusie, waarbij de nieuw opgerichte vennootschap opgaat in de eerder hernoemde bv.

Eind 2015 geeft de accountant een controleverklaring af, waarin hij zegt dat:

• de ruilverhouding van de aandelen redelijk is;
• de som van de ingebrachte eigen vermogens volgens maatschappelijk aanvaardbare waarderingsmethoden overeenkomt met het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen, die de aandeelhouders zullen krijgen door de fusie.

De varkens- en melkveehouder dient een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

a. het objectiviteitsbeginsel geschonden door een opdracht te aanvaarden van de adviseurs zonder volmacht of opdracht van de klager en zonder dat de klager daarvan op de hoogte was, terwijl de accountant wist dat er problemen waren tussen de klager en zijn broer en zus;

b. het integriteitsbeginsel geschonden door uit te gaan van informatie en gegevens waar hij zelf geen toegang toe had en die omstreden waren;

c. het vakbekwaamheids- en zorgvuldigheidsbeginsel geschonden door niet het vereiste accountantsverslag op te stellen en door een verklaring af te geven over een situatie die afwijkt van het fusievoorstel;

d. onvoldoende onafhankelijkheid betracht door zich te laten aansturen door de adviseurs zonder zelf onderzoek te doen;

e. de opdracht ten onrechte aanvaard, (ongewijzigd) voortgezet en niet (tijdig) teruggegeven;

f. ten onrechte onjuiste controleverklaringen afgegeven, zonder aan de gebruikers te melden dat die onjuist, onvolledig of het misleidend waren.

Oordeel

De klacht is gegrond.

Geen geschilbeslechting

De klager vraagt de Accountantskamer om een deskundige te benoemen die informatie zal leveren over de groep en de herstructurering, zodat de Accountantskamer een beslissende bijdrage kan leveren aan het beëindigen van het langslepende conflict en stelling kan innemen in het maatschappelijk relevante debat over fraude en de preventieve rol van de accountant daarbij.

De Accountantskamer wijst dit verzoek af, omdat de deskundige niet nodig is om een oordeel te vellen over de klacht. Het gaat in het tuchtrecht om het belang van een goede beroepsuitoefening door accountants en niet om het actief beëindigen van een conflict tussen partijen. Dat de Accountantskamer een algemene stelling in een maatschappelijk debat zou innemen, gaat het bestek van de tuchtrechtprocedure te buiten.

Ad a en e Aanvaarding en voorzetting opdracht

Volgens de accountant:

• waren de adviseurs zijn opdrachtgever;
• heeft hij de adviseurs voor de zekerheid gevraagd de opdrachtbevestiging ook te sturen aan de broers en zus, als vennoten van de groep;
• wist hij niet dat er problemen waren;
• zag hij in elk geval geen signalen die in die richting wezen;
• heeft hij nooit gesproken met één van de drie partijen;
• verliepen alle contacten via de adviseurs;
• werkte hij vaker met het advieskantoor;
• vertrouwde hij erop dat de adviseurs de belangen van alle partijen even goed behartigden;
• kreeg hij de stukken voor zijn opdracht via de adviseurs;
• kreeg hij bepaalde informatie soms niet;
• had hij bijvoorbeeld niet de (concept-)aktes;
• vertrouwde voor de inhoud daarvan op de notaris;
• heeft hij te weinig acht geslagen op de noodzakelijke formaliteiten rondom de opdrachtbevestiging;
• had hij zelf moeten nagaan of de opdracht wel door alle drie partijen was ondertekend;
• had hij minder moeten vertrouwen op de anderen die betrokken waren bij de herstructurering, zoals de adviseurs en de notaris.

De accountant heeft dus nooit contact gehad met de broers en de zus; niet vóór de opdracht en evenmin tijdens zijn werkzaamheden. Het bevreemdt de Accountantskamer dat de accountant veronderstelde dat de adviseurs de opdrachtgever waren, omdat hij de opdrachtbrieven heeft ondertekend die waren gericht aan de groep en broers en zus onderaan de opdrachtbrieven werden genoemd als opdrachtgevers namens de groep.

Volgens de accountant was de klager wel degelijk op de hoogte van de ontwikkelingen rond de herstructurering en de opdracht aan de accountant. Volgens de Accountantskamer doet dat er echter niet toe, omdat de accountant alle drie opdrachtgevers zelf had moeten spreken en dit niet heeft gedaan. Daardoor heeft hij niet met voldoende zekerheid kunnen vaststellen of de opdrachtgevers wisten wat zijn opdracht inhield en evenmin of sprake was van mogelijke bedreigingen voor de uitvoering van zijn opdracht.

Volgens artikel 21 lid 1 van de VGBA moet de accountant omstandigheden, die een bedreiging kunnen zijn voor de naleving van een fundamenteel beginsel, identificeren en beoordelen, zodat hij zo nodig maatregelen kan treffen om zich alsnog te houden aan de fundamentele beginselen. Als hij onvoldoende maatregelen kan nemen, moet hij volgens lid 2 de professionele dienst weigeren of beëindigen en zo nodig de relatie met de opdrachtgever beëindigen. Een en ander moet hij vastleggen in zijn dossier. 

De accountant heeft de opdracht niet vooraf met alle betrokkenen afgestemd en besproken en heeft ook tijdens de werkzaamheden geen contact met hen gehad. Hij had geen inzage in de administraties van de rechtspersonen die betrokken waren bij de fusie en ontving stukken via de adviseurs en de ingeschakelde notaris. Sommige stukken had hij helemaal niet, onder meer omdat de notaris hem die niet wilde geven. Zijn dossier was dan ook niet compleet. Hij heeft vertrouwd op gegevens die hij van derden kreeg en informatie die hem (mondeling) werd verstrekt in plaats van zelfstandig onderzoek te doen.

De Accountantskamer vindt dat hij alleen al hierom de opdracht had moeten weigeren of stopzetten. Zeker nu het ging om een reorganisatie met grote (financiële) belangen die zeer uiteenliepen. En zeker ook toen hij lucht kreeg van het conflict tussen de klager met zijn broer en zus en duidelijk werd dat de klager de opdrachtbevestiging niet wilde ondertekenen. Toen had hij bedacht moeten zijn op de bedreiging voor zijn objectiviteit en ervoor moeten waken dat hij zich bij zijn afwegingen ongepast liet beïnvloeden door bijvoorbeeld een vooroordeel of belangenverstrengeling. De accountant is zich onvoldoende bewust geweest van de mogelijke bedreigingen.

Ad b, c, d en f Uitvoering van de opdracht

De accountant heeft aangevoerd dat:

• hij slechts zeer beperkt betrokken was bij de herstructurering van de groep;
• de herstructurering al jaren eerder in gang was gezet;
• de juridische aangelegenheden zich helemaal buiten zijn zicht afspeelden;
• de klager niet is benadeeld, omdat er geen vermogen is verdwenen.

In titel 7 van BW-boek 2 staan de bepalingen voor juridische fusies van naamloze en besloten vennootschappen. Zo staat in artikel 2:328 lid 1 dat een accountant het voorstel tot fusie moet onderzoeken en moet verklaren:

• of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is;
• dat het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschap ten minste overeenkwam met het nominaal gestorte bedrag van de aandelen die de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap in de verkrijgende vennootschap verkrijgen, vermeerderd met eventuele bijbetalingen.

Volgens lid 2 moet de accountant een verslag opstellen waarin hij zijn oordeel geeft over de toelichting op de fusie (zie artikel 2:327 BW). In lid 6 hiervan staat dat de verklaring van de accountant over de ruilverhouding en het verslag uit lid 2 achterwege kunnen blijven als de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen daarmee instemmen.

In zijn verklaring van november 2015 noemt de accountant 31 december 2014 als peildatum. Op de zitting heeft de accountant toegegeven dat hij zijn verklaring feitelijk heeft gebaseerd op de situatie per 31 augustus 2015. De verklaring is op dit punt dus niet correct. In de verklaring staat ook dat de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen per 31 december 2014 ten minste overeenkomt met het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen die de aandeelhouders krijgen bij de fusie. De accountant heeft echter niet kunnen aangeven wat hij heeft gedaan om de juistheid van de betrokken activa en de volledigheid van de betrokken verplichtingen vast te stellen. De accountant heeft hieraan dus onvoldoende aandacht besteed. Die aandacht was des te belangrijker nu er van de betrokken vennootschappen geen jaarrekeningen beschikbaar waren met een controleverklaring (of die controleverklaring nu wel of niet verplicht was).

Op de zitting heeft de accountant gezegd dat hij na overleg met de notaris niet het verslag heeft opgesteld uit artikel 2:328 lid 2. In een conceptovereenkomst, die de notaris heeft opgesteld, verklaren de betrokken partijen dat zij erin toestemmen dit verslag achterwege te laten. Deze overeenkomst is echter niet ondertekend, zodat niet is voldaan aan de uitzonderingsvoorwaarde. De accountant heeft dus ten onrechte geen verslag opgesteld over het ingebrachte eigen vermogen.

De accountant heeft de redelijkheid van de ruilverhouding van de aandelen berekend aan de hand van de financiële gegevens waarover hij beschikte en overzichten gemaakt van de vermogens van de betrokken vennootschappen. Hij heeft in zijn verklaring alleen maar gezegd dat de ruilverhoudingen, mede gelet op de bijgevoegde stukken, redelijk zijn; meer niet. Uit de stukken die hij heeft overgelegd, blijkt niet hoe hij tot die conclusie is gekomen.

Allereerst ontbreekt de voorgeschreven toelichting op het fusievoorstel en daarmee de overwegingen van de besturen van de betrokken vennootschappen. Daardoor is evenmin duidelijk hoe de accountant aankijkt tegen de gehanteerde uitgangspunten, veronderstellingen en prognoses en hoe hij het aangereikte cijfermateriaal heeft geverifieerd. Dat laatste is juist belangrijk in een conflictsituatie, omdat sommige partijen belang kunnen hebben bij het presenteren van cijfers die in hun voordeel uitvallen of waarover geen overeenstemming bestaat.

Volgens de klager is hij benadeeld door diverse onregelmatigheden tijdens het fusietraject. Zo heeft hij in privé grond verkocht aan de (later hernoemde) bv, net als zijn broer en zus, waardoor hij in privé een vordering kreeg op deze vennootschap. Bij de juridische fusie is deze vordering omgezet in agio en aandelenkapitaal in de bv.

De accountant betwist dat vermogen van de klager is verdwenen, maar heeft dit mis. Omdat het niet gaat om nummeraandelen op naam van de klager en ook niet van een agioreserve die aan de klager toekomt, is de bijdrage aan het eigen vermogen door de omzetting van de vordering in eigen vermogen niet langer specifiek toebedeeld aan de klager. Daarmee zijn de vordering en de daaraan verbonden preferentierechten teniet gegaan. Hierbij speelt mee dat de klager slechts een derde deel van de stemmen in de (hernoemde) bv heeft verkregen.

Kortom, de accountant heeft in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, maar niet met het integriteitsbeginsel.

Maatregel

Tijdelijke doorhaling voor één maand. De accountant heeft de opdracht geaccepteerd terwijl hij wist dat hij geen ervaring had met zulke complexe vraagstukken als deze. Het afgeven van de genoemde verklaringen vloeit voort uit het BW en is dus een wettelijke taak. Bij de opdrachtaanvaarding heeft de accountant meerdere formele regels niet nageleefd. Verder is hij zich er onvoldoende van bewust geweest dat het steeds hoger oplopende familieconflict een mogelijke bedreiging was voor de naleving van de fundamentele beginselen.

Bij de uitvoering van de opdracht is de accountant teveel afgegaan op de informatie die hij kreeg van derden in plaats van zelf onderzoek te doen. Verder heeft hij onvoldoende werkzaamheden verricht en op onzorgvuldige wijze gerapporteerd. Gezien de grote financiële en andere belangen van de partijen die betrokken zijn bij de herstructurering wordt dit de accountant aangerekend. De accountant heeft in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid en met het conceptueel raamwerk als bedoeld in artikel 21 VGBA.

Op de zitting heeft de accountant te kennen gegeven dat hij geen assurance-opdrachten meer zal aanvaarden.

Annotatie Lex van Almelo

Een accountant-administratieconsulent deed wel vaker klussen voor een advieskantoor, maar had geen ervaring met assurance-opdrachten en complexe fusies als deze met ruziënde familieleden. Hij was zich niet bewust van de grote financiële belangen van de betrokken partijen. Hij beschouwde de adviseurs van het kantoor als zijn opdrachtgevers en had totaal geen contact met de broers en zus om wie de fusie draaide. De accountant ging af op de informatie die de adviseurs en de notaris hem aanreikten, maar kreeg niet alle benodigde informatie. Desondanks gaf hij een assuranceverklaring af over de ingebrachte eigen vermogens zonder zelf onderzoek te doen. Hij zei ten onrechte niets over de ruilverhouding van de aandelen en verklaarde bij gebrek aan een toelichting niets over de fusie(cijfers). De Accountantskamer tilt hier zwaar aan, omdat het hier gaat om een wettelijke taak.

Zijn opdracht is niet bevestigd door de belanghebbenden. De accountant wist daardoor niet of de opdrachtgevers wisten wat zijn opdracht inhield en wist evenmin of er mogelijke bedreigingen waren voor de uitvoering van zijn opdracht. Dat de accountant-administratieconsulent besloten heeft geen assurance-opdrachten meer aan te nemen, reduceert de termijn van de tijdelijke doorhaling enigszins.