Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Twee registeraccountants uit Eindhoven controleren de jaarrekeningen van een vermogensbeheerder, die een binnenlandse en een buitenlandse dochtervennootschap heeft. De eerste gaf goedkeurende verklaringen af over de boekjaren 2010 en 2011. Samen keurden zij de jaarrekeningen over 2012, 2013 en 2014 goed.

De vermogensbeheerder laat zich voorstaan op zijn onafhankelijkheid en zegt uitsluitend inkomsten te hebben uit de vergoedingen die de klanten betalen. Dit wordt onder meer beloofd in teksten op de website en in de beschrijving van haar werkwijze.

In 2009 zijn de genoemde accountants betrokken bij een toets of de vermogensbeheerder zich houdt aan de beschreven werkwijze en aan de bewering dat de vermogensbeheerder alleen inkomsten heeft uit fees die de cliënten betalen. Zij bevestigen een en ander schriftelijk.

In de balans 2011 is echter een bedrag van 4,7 ton gepassiveerd uit hoofde van 'retrocessies', een soort provisies die beleggingsfondsen betalen aan bijvoorbeeld vermogensbeheerders en adviseurs. Van 2012 tot en 2014 worden de ontvangen retrocessies en andere vergoedingen als omzet geboekt in de post Fund Advice. Het gaat om een totaal van ruim 2,5 miljoen euro en gemiddeld 10,3 procent van de omzet. Volgens de directie is de vermogensbeheerder contractueel niet verplicht deze inkomsten door te betalen aan de klanten.

In een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke fraude wordt in maart 2015 een doorzoeking gehouden bij de vermogensbeheerder. De eerstgenoemde accountant spreekt met de directie en de president-commissaris van de vermogensbeheerder over een intern onderzoek. Daarin moet worden vastgesteld of bepaalde adviesnota’s van de Nederlandse dochter waren gebaseerd op afspraken over tegenprestaties en/of bij bepaalde performance fees percentages waren afgesproken.

De directeur van de vermogensbeheerder schrijft de accountant dat de advocaat heeft voorgesteld dat het advocatenkantoor de onderzoeksopdracht zal verstrekken en niet de raad van commissarissen. Op die manier valt het onderzoek namelijk onder het verschoningsrecht van de advocaat. Het advocatenkantoor geeft de onderzoeksopdracht aan een accountant van het Eindhovense kantoor. De president-commissaris schrijft aan de advocaat en de eerste accountant dat de onderzoeker aan hem moet rapporteren, ook al is de advocaat formeel de opdrachtgever.

De onderzoeker spreekt in juli 2015 met onder anderen de directie van de vermogensbeheerder over eventuele uitbreiding van de opdracht tot een "eventuele andere onderbouwing van de hiervoor bedoelde adviesnota’s".

De eerste controlerend accountant wordt in het strafrechtelijk onderzoek verhoord. Daarbij wordt hem gevraagd of:

• de verklaring die hij gaat afleggen is geregisseerd door anderen dan zijn eigen advocaat;
• hij de advocate van de vermogensbeheerder kent;
• hij contact heeft gehad met de vermogensbeheerder over het strafrechtelijk onderzoek;
• hij wel eens gehoord heeft van retrocessies, incentive fees, retourprovisies etc. en wat die termen betekenen;
• wat de activiteiten zijn van de Nederlandse dochter van de vermogensbeheerder, waarmee die haar geld verdient en of de dochter retrocessies ontvangt.

De accountant antwoordt met "nee" of "geen idee".

Het Openbaar Ministerie dient een klacht tegen de drie accountants in.

Klacht

1. De controlerend accountants hebben de post Fund Advice onvoldoende diepgaand en onvoldoende professioneel-kritisch gecontroleerd;
2. De eerste controlerend accountant en de onderzoeker hebben opzettelijk meegewerkt aan het oneigenlijk gebruik van het verschoningsrecht om het strafrechtelijk onderzoek te frustreren;
3. De onderzoeker heeft het onderzoek onvoldoende objectief uitgevoerd, door tussentijds met de vermogensbeheerder te overleggen over welke informatie hij nog nodig had om voldoende bevestiging te vinden dat de "prestaties overeengekomen, geleverd, juist berekend en betaald waren";
4. De eerste accountant heeft het strafrechtelijk onderzoek opzettelijk gefrustreerd door te liegen tijdens het verhoor.

Oordeel

De klachtonderdelen a en d zijn deels gegrond.

Openbaarheid
De accountants hebben op de zitting gevraagd de zaak geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren te behandelen, met name om mogelijke reputatieschade te beperken. Volgens de Accountantskamer is het sluiten van de deuren alleen mogelijk in heel bijzondere gevallen. De tuchtrechter moet daarin zeer terughoudend zijn, gezien de principiële openbaarheid van de rechtspraak.

Het argument dat de openbare behandeling van de klacht ertoe leidt dat vertrouwelijke stukken alsnog openbaar worden, is onvoldoende toegelicht. Om de belangen van de verdachte vermogensbeheerder en haar dochters niet te zeer te beschadigen, heeft de Accountantskamer deze anoniem aangeduid tijdens de mondelinge behandeling van de zaak.

Ontvankelijkheid
De klacht is niet te laat ingediend en het Openbaar Ministerie schendt de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet door aan de klacht een algemene vraag toe te voegen, die in deze zaak niet speelt. (Namelijk de vraag of je als accountant als getuige mag meewerken aan een politieverhoor in een strafrechtelijk onderzoek. De Accountantskamer kan op deze algemene vraag geen algemeen antwoord geven en laat zich er niet over uit.)

Ad a Controle
De Accountantskamer kan niet vaststellen dat de vermogensbeheerder retrocessie-ontvangsten als omzet heeft geboekt in de geconsolideerde jaarrekeningen tot en met 2010. Het OM heeft niet aangetoond dat de post Fund Advice van 2006 tot en met 2010 was opgebouwd uit retrocessie-ontvangsten en niet (ook) uit bijvoorbeeld adviesvergoedingen. Uit een tabel die de twee controlerend accountants hebben ingebracht, blijkt dat de vermogensbeheerder na 2010 wel retrocessie-ontvangsten als omzet heeft geboekt en niets daarvan heeft doorbetaald aan cliënten.

De controlerend accountants hebben tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld als zij onvoldoende controle-informatie hebben vergaard om de verwerking van deze posten goed te keuren. Daarbij is van belang of het hier gaat om een schuld dan wel omzet, ofwel of er sprake is van een feitelijke verplichting. De Richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor kleine rechtspersonen (Rjk, paragraaf A2.1.101) definiëren een feitelijke verplichting als:

• een bestaande verplichting
• die voortkomt uit gebeurtenissen in het verleden
• waarvan de afwikkeling naar verwachting resulteert in een uitstroom van middelen
• die economische voordelen in zich bergen.

Volgens de paragrafen B10.101 en B10.105 moet er een voorziening worden opgenomen als op de balansdatum wordt voldaan aan de voorwaarden dat:

• de rechtspersoon een (in rechte afdwingbare of feitelijke) verplichting heeft;
• voor de afwikkeling van die verplichting waarschijnlijk een uitstroom van middelen noodzakelijk is;
• er een betrouwbare schatting kan worden gemaakt van de omvang van de verplichting.

De hoogte van de voorziening moet de beste schatting zijn van de bedragen die noodzakelijk zijn om de verplichtingen per balansdatum af te wikkelen. Bij het schatten moet je rekening houden met de risico's en onzekerheden die onvermijdelijk samenhangen met vele gebeurtenissen en omstandigheden. "Het oordeel van de leiding is bepalend bij het maken van deze beste schatting."

Volgens de accountants was de verplichting om retrocessies door te betalen aan de cliënten juridisch niet afdwingbaar en eerder een recht dan een plicht. Als zij daarmee willen zeggen dat de directie dus kan bepalen of er een voorziening wordt getroffen, dan is dit standpunt volgens de Accountantskamer onjuist. Als een feitelijke verplichting voldoet aan de wettelijke voorwaarden (van artikel 2:374 BW) moet er gewoon een voorziening op de balans komen.

Of in boekjaar 2010 retrocessies als omzet zijn geboekt is niet duidelijk. Het OM heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de controlerend accountant in boekjaar 2010 op dit punt onvoldoende controle-informatie heeft vergaard.

Voor de boekjaren 2011 tot en met 2014 kijkt de Accountantskamer onder meer naar de schriftelijke bevestiging van de beschreven werkwijze, die de accountants in 2009 verstuurden. In de beschrijving stond dat de vermogensbeheerder van de terugontvangen management fees bij bepaalde beleggingen en onder bepaalde voorwaarden een gedeelte terugbetaalt aan de cliënt. Materieel gezien is dat een retrocessie, althans een vergoeding die alleen maar verband houdt met de inleg van de cliënten van de vermogensbeheerder. De directie van de vermogensbeheerder noemt als kwantificeerbaar voordeel van de werkwijze dat eventuele retrocessies worden doorgegeven aan de klant.

De accountants hebben verklaard dat de vermogensbeheerder de beschreven werkwijze heeft gevolgd. Volgens de Accountantskamer is die verklaring de basis voor een feitelijke verplichting tegenover de cliënten. Volgens de beschrijving en de bevestiging door de accountants moeten alle retrocessies die worden verdiend met de inleg van cliënten dus worden doorbetaald aan die cliënten. Vanaf boekjaar 2011 had de bevestigde werkwijzebeschrijving aanleiding moeten zijn om nadere vragen te stellen aan de opdrachtgever over de (als omzet geboekte) ontvangen retrocessies. Dat hebben de accountants niet gedaan.

De accountants zeggen dat zij voor de jaarrekeningcontrole 2012 het Handboek AO hebben gebruikt bij de inventarisatie van de risico’s, maar dit handboek niet in detail hebben bestudeerd. Volgens het handboek zijn de retrocessies in het kader van de voorbereiding van de controle van de jaarrekening niet als potentieel risico aangemerkt en daardoor ook niet verder betrokken in de risico-kwalificatie en de controle-aanpak. De accountants vonden het risico van niet-doorbetalen van retrocessies kwantitatief noch kwalitatief materieel, omdat er geen aanwijzingen waren dat de vermogensbeheerder zijn juridische verplichtingen niet zou nakomen.

De Accountantskamer begrijpt niet waarom de accountants:

• menen dat zij het Handboek AO niet in detail hoefden te bestuderen;
• zeggen dat zij een materialiteit van 1 procent hanteerden;
• alleen hoefden te kijken naar administratieve fouten.

Het Handboek AO is gedeponeerd bij de AFM en dan mag je ervan uitgaan dat de accountants oog hebben voor de risico's die daarin staan beschreven. De passage over het risico dat hier aan de orde is, hebben zij trouwens op zijn minst gelezen.

Bij de controle over 2014 en de voorafgaande jaren hanteerden de accountants een materialiteit van 69.000 euro, ofwel 1 procent van de omzet, en een uitvoeringsmaterialiteit van 41.400 euro. Deze grens lag een stuk lager dan de tonnen aan retrocessies die werden geïncasseerd.

De accountants moesten niet alleen de risico’s beoordelen van mogelijke administratieve fouten. Volgens het Handboek AO moesten alle ontvangen vergoedingen die niet afkomstig waren van de cliënten altijd ten goede komen aan de cliënten. De controle is op dit punt tekortgeschoten.

In 2012 en 2013 stond op de website van de vermogensbeheerder dat eventueel te ontvangen retrocessies zouden worden doorbetaald aan de desbetreffende cliënten. Volgens de accountants kenden zij deze teksten niet op het moment van hun controlewerkzaamheden. Dat vindt de Accountantskamer vreemd. In november 2017 schreef hun advocaat dat zij de website hadden geraadpleegd om voor de controle inzicht te krijgen in de organisatie en haar omgeving. Dan had het voor de hand gelegen om nader te onderzoeken wat de vermogensbeheerder nog meer had gecommuniceerd via haar website. En dan had de mededeling over het doorbetalen moeilijk aan de aandacht van de accountants kunnen ontsnappen.

Nader onderzoek was ook gepast volgens NV COS 315 (Risico's op een afwijking van materieel belang identificeren en inschatten door inzicht te verwerven in de entiteit en haar omgeving). Het verweer dat eventuele toezeggingen op de website nog geen feitelijke verplichting in het leven roepen doet niet terzake, omdat de accountants een eventuele onzekerheid hierover hadden moeten onderzoeken.

Kortom: de jaarrekeningen over 2011 tot en met 2014 zijn niet diepgaand en niet professioneel-kritisch genoeg gecontroleerd. Daarbij onthoudt de Accountantskamer zich van een oordeel over de vraag of de retrocessies ten onrechte ten gunste van de resultaten zijn geboekt.

Ad b Misbruik verschoningsrecht
Dit klachtonderdeel is ongegrond. Als de raad van commissarissen al een onderzoeksopdracht heeft gegeven, is die nooit uitgevoerd. De advocaat van de vermogensbeheerder heeft het accountantskantoor wel een opdracht gegeven en daaraan is ook gewerkt. Het OM heeft onvoldoende onderbouwd dat dit in wezen een opdracht was van de raad van commissarissen, ook al heeft de voorzitter van die raad opmerkelijk genoeg geprobeerd dit te suggereren. Het OM heeft niet aangetoond dat de accountants, het kantoor of de advocaat hiermee hebben ingestemd.

Ad c Objectiviteit onderzoek
Dat één van de controlerend aacountants met de directie van de vermogensbeheerder heeft overlegd over de formulering van de opdracht doet hier niets aan af. Dat overleg was achteraf vrijblijvend, want uiteindelijk beslisten de advocaat en de vermogensbeheerder over de inhoud en formulering van de opdracht.

Het maakt hiervoor ook niet uit dat de onderzoeker bij het uitvoeren van de opdracht overleg heeft gehad met de vermogensbeheerder over de benodigde informatie voor een bevestigend antwoord op de gestelde onderzoeksvragen en eventuele uitbreiding van de opdracht. Hierdoor is zijn onderzoek ook niet partijdig geweest.

Ad d Liegen bij verhoor
Ook bij een verhoor als getuige in het kader van een strafrechtelijk onderzoek moet een accountant de fundamentele beginselen voor het beroep in acht nemen. Als een accountant in zo’n verhoor daadwerkelijk twijfelt over wat er wordt bedoeld met een bepaalde vraag, brengt het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid met zich mee dat hij niet zonder voorbehoud antwoordt op de vraag zoals hij denkt dat die bedoeld is. Hij moet zijn twijfels uiten en vragen wat de bedoeling is van de vraag. Desnoods antwoordt hij dat hij de vraag in die vorm niet zonder meer kan beantwoorden.

De verhoorde accountant zegt dat hij de vraag of hij contact had gehad met een tweede advocaat van de vermogensbeheerder om het getuigenverhoor te regisseren niet duidelijk vond. Toch ontkende hij ongeclausuleerd, terwijl dit antwoord bij de andere uitleg die de accountant overwoog “evident onjuist” was. In zoverre heeft hij niet onzorgvuldigheid gehandeld. Dat hij met dit antwoord en andere antwoorden heeft gejokt en het strafrechtelijk onderzoek heeft willen frustreren, heeft het OM niet aangetoond.

Maatregel

Berisping voor de controlerend accountants. Beiden hebben ernstige steken laten vallen bij de controle van de jaarrekening over 2012 tot en met 2014 en één hunner bij de controle over 2011. Beide accountants hebben meermaals in strijd gehandeld met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid respectievelijk vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Daarnaast is de verhoorde accountant onzorgvuldig geweest bij het beantwoorden van vragen in een strafvorderlijk getuigenverhoor.

Annotatie Lex van Almelo

De Accountantskamer geeft vrij gedetailleerd aan wanneer je een voorziening op de balans moet zetten vanwege een financiële verplichting. De accountants lieten zich hierbij van de wijs brengen door de directie, die zei dat zij contractueel niet verplicht was de ontvangen retrocessies door te betalen aan de cliënten. Misschien niet volgens het contract, maar wel volgens de beschreven werkwijze, die de accountants hadden gewaarmerkt. En volgens de toezeggingen op de website, die de accountants hebben bezocht. Dan niet doorvragen als accountant is professioneel onkritisch.

De Accountantskamer wil en kan niets zeggen over de algemene vraag of accountants mogen meewerken aan een strafrechtelijk getuigenverhoor. Maar zo’n verhoor tegenwerken, door jezelf bij een vraag het voordeel van de twijfel te geven, mag een accountant niet. Bij twijfel doorvragen is ook hier het devies. En geef dan dus niet klakkeloos antwoord. Echt gejokt heeft de verhoorde accountant overigens niet en het strafrechtelijk onderzoek heeft hij ook niet gefrustreerd.

Opmerkelijk is dat het accountantskantoor de zaak achter gesloten deuren wilde laten behandelen om de reputatie te beschermen van zichzelf en de opdrachtgever. Gezien het principe van openbare rechtspraak heeft de Accountantskamer daar terecht van afgezien.

Wel heeft het de namen van de betrokken partijen zo veel mogelijk beschermd, door enkele partijen op de zitting anoniem te omschrijven, zodat vertrouwelijke informatie niet zou uitlekken zolang het strafrechtelijk onderzoek naar de vermogensbeheerder nog loopt. Desondanks heeft Het Financieele Dagblad de namen van de hoofdrolspelers genoemd, nadat de krant al eerder over de kwestie had bericht. Dat is slecht voor de reputatie van de accountants en het kantoor. Maar dat kun je het dagblad noch het OM aanrekenen.