Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

In 2009/2010 heeft de voorloper van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), een onderzoek ingesteld naar mogelijke overtredingen van de Mededingingswet door bedrijven die contractueel taxivervoer verzorgen. Eén van de overtreders krijgt een boete.

De overtreder vreest failliet te gaan door de boete en doet een zogenoemd hardheidsverzoek. Voordat de NMa de boete oplegt, laat zij een registeraccountant de draagkracht van de onderneming onderzoeken. Uit het rapport van de accountant blijkt dat de solvabiliteit en de liquiditeit van het taxibedrijf niet goed zijn, maar dat de boete waarschijnlijk niet direct zal leiden tot een faillissement. De accountant raadt een betalingsregeling aan met een termijn van vier jaar. De NMa verlaagt de boete van acht ton tot 643 duizend euro.

Het bedrijf is het niet eens met de conclusies en vraagt de accountant om een afschrift van de opdrachtbevestiging voor dit onderzoek. De accountant weigert dit met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht. De Accountantskamer zegt naar aanleiding van een klacht hierover dat de opdrachtbevestiging vertrouwelijk is. De accountant moet die niet alleen geheim houden op grond van de VGBA, maar ook op grond van de Algemene Rijksvoorwaarden voor het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van diensten (Arvodi). Deze uitspraak is definitief.

Het bedrijf dient nóg een klacht in, waarin het de accountant verwijt dat:

a. hij ondeskundig en onzorgvuldig heeft gehandeld door de financiële positie van het bedrijf te beoordelen zonder toereikende informatie;

b. idem door geen hoor en wederhoor toe te passen;

c. idem door in (de bijlagen bij) het rapport uit te gaan van onjuiste en/of onvolledige en/of tegenstrijdige gegevens;

d. idem door te concluderen dat niet aannemelijk is dat het bedrijf direct failliet zal gaan door de voorgenomen boete;

e. hij in strijd met de NV COS 4400 (artikel 18 sub e) niet in het rapport heeft vermeld op basis van welke standaard hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd.

De Accountantskamer verklaart deze tweede klacht niet-ontvankelijk. Volgens vaste jurisprudentie van de kamer druist het namelijk in tegen de eisen van een behoorlijke tuchtprocesorde, dat een klager later weer een klacht indient over een feitencomplex dat hij al kende of redelijkerwijs had kunnen kennen en waarover hij eerder een andere klacht indiende. Die eisen brengen met zich mee dat een klager zijn klachten tegelijk in één tuchtprocedure aanhangig moet maken.

De onderneming gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

De Accountantskamer legt het beginsel van concentratie van klachten onjuist uit. Dit beginsel is gebaseerd op het algemeen geldende rechtsbeginsel ‘ne bis in idem’ en houdt in dat volgende klachten niet mogen gaan over dezelfde gedragingen van de accountant; het beginsel betekent niet dat de nieuwe klachten niet zouden mogen voortkomen uit hetzelfde feitencomplex. De klachten gaan hier over verschillende gedragingen.

Oordeel

Het beroep is gegrond en de klacht ontvankelijk.

Uit artikel 22 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) volgt dat iedereen een tuchtklacht kan indienen. Afgezien van de verjaringstermijnen van drie en zes jaar staan er geen nadere beperkingen in de wet voor de uitoefening van het klachtrecht. Beperkingen zijn wel te rechtvaardigen onder bijzondere omstandigheden. Bijvoorbeeld als een inhoudelijke behandeling van de klacht in strijd zou komen met enig algemeen rechtsbeginsel. Daaronder vallen de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde en het daaruit voortvloeiende beginsel van ‘ne bis in idem’ (zie bijvoorbeeld deze en deze; deze en deze uitspraken over misbruik van klachtrecht).

Volgens het college volgt uit de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde niet dat een klager zijn klachten steeds zoveel mogelijk in één keer naar voren moet brengen. Het zal doorgaans weliswaar wenselijk zijn dat een klager zijn klachten tegen een accountant zoveel mogelijk bundelt. Een verplichting om dat te doen staat echter niet in de Wtra en vloeit evenmin voort uit de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde of een ander algemeen rechtsbeginsel (zie ook deze uitspraak van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg).

Dat neemt niet weg dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden kunnen voordoen, die het indienen van een opvolgende klacht in de weg staan, omdat eerder bedoelde algemene rechtsbeginselen zich daartegen verzetten. In dit geval zijn zulke belemmeringen er niet; het bedrijf heeft geen klacht ingediend waarover de tuchtrechter al eerder definitief heeft beslist. Er is dus geen sprake van ‘ne bis in idem’.

Hoewel de eerste en de tweede klacht in zekere zin verband houden met elkaar is de onderlinge verwevenheid zo gering dat de tweede klacht gewoon inhoudelijk kan (en moet) worden beoordeeld.

Maatregel

Geen. De Accountantskamer moet zich alsnog inhoudelijk uitspreken over de kwestie.

Annotatie Lex van Almelo

In een compleet andere zaak over boetedraagkrachtonderzoek corrigeerde het college de Accountantskamer op een heel ander punt: zo’n onderzoek is toch geen assurance. In deze nieuwe tuchtprocedure over een ander boetedraagkrachtonderzoek volgt ook een principiële correctie en nog wel van ‘vaste rechtspraak’. Concentratie van klachten is dus niet verplicht. Het kan wenselijk zijn, maar voor een verplichting is geen wettelijke basis te vinden. Ook de eisen van een behoorlijke procesorde gaan niet zo ver dat je de klachten over één feitencomplex moet bundelen.

Uiteraard blijft het wel zo dat je niet twee keer kunt klagen over dezelfde gedragingen van de accountant. En dat je geen misbruik mag maken van het klachtrecht, zoals deze gerechtsdeurwaarder deed.