Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Deze uitspraak is de zoveelste van de tuchtrechter in de kwestie van POSU, dat te veel betaalde voor de AquaServa Group. Nog even de voorgeschiedenis…

Voordat de AquaServa Group failliet ging, beheerde zij drinkwaterinstallaties en gaf zij technisch advies op dit gebied. De groep had drie dochterbedrijven: ProCas, AquaServa en Safe Water Solutions. De aandelen van de groep kwamen uiteindelijk in handen van POSU.

POSU voelt zich genept door de voormalige aandeelhouders van de dochtervennootschappen en door de accountant, omdat de aandelen die POSU kocht te hoog zouden zijn gewaardeerd.

Zo werd het resultaat onder meer gedrukt met onjuiste kosten en een onterechte dividenduitkering. Ook de curatoren van de AquaServa Group voelen zich benadeeld.

In 2015 zei de Accountantskamer dat een accountant ten onrechte beoordelingsverklaringen en een inbrengverklaring heeft afgegeven. Nadat de curatoren het niet met de accountant eens werden over een schikking, dienden zij een claim in, samen met POSU. Ook de opvolger van deze accountant ging de mist in met zijn inbrengverklaring.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven zei in augustus 2016 dat de accountants die de beoordelingsverklaringen en een inbrengverklaring afgaven zonder nader onderzoek te doen feitelijk hebben meegewerkt aan een boekhoudfraude, waardoor de koper te veel betaalde.

Op basis van een onafhankelijk feitenonderzoek door Foederer DFK zei de Rechtbank Amsterdam begin 2016 dat één van de accountants onrechtmatig heeft gehandeld respectievelijk tekort is geschoten in de uitvoering van zijn opdracht. De accountant moet AquaServa twee ton betalen en aan de curatoren een schadebedrag dat nog moet worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. In laatstgenoemde procedure komen de curatoren met vier eisen, waarbij de tweede second best is, de derde derde keus etc:

• 10 miljoen voor het hele boedeltekort;
• 7,1 miljoen voor de koopsom van de aandelen + de financiering van de overname;
• 5,2 miljoen voor de totale koopsom van de aandelen;
• 1,8 miljoen voor de waarde van de aandelen bij de inbrengverklaring.

De advocaten van de accountants schakelen een accountant in business in om de beweerde omvang van de schade te analyseren en becommentariëren. Kernvraag: wat is het oorzakelijk verband tussen de beroepsfouten van de accountants die zijn vastgesteld in de tucht- en civiele procedure en de eventuele schade die POSU en de schuldeisers hebben geleden?

Naar aanleiding van het rapport dienen de directeur van POSU en de curatoren een klacht tegen de onderzoekend accountant in business in bij de Accountantskamer.

Klacht

Van de curatoren

De accountant:

I. heeft zijn rapport ten onrechte in meerdere procedures laten gebruiken;

II. is zijn opdracht te buiten gegaan door beweringen van de twee advocaten over het ‘mock trial’ van het ‘moot court’ te voorzien van feiten en heeft zo de belangen van POSU ondergeschikt gemaakt aan die van zijn opdrachtgever;

III. heeft geen deugdelijk onderzoek gedaan;

IV. heeft ten onrechte geen hoor en wederhoor toegepast;

V. heeft de toepasselijke NVCOS Standaard niet genoemd;

VI. heeft ten onrechte geen assurance gegeven en ten onrechte conclusies getrokken;

VII. had de opdracht niet mogen aanvaarden omdat er te weinig waarborgen waren om goed onderzoek te doen en omdat hij niet beschikte over de benodigde gegevens;

VIII. heeft zich laten leiden door financiële belangen;

IX. heeft zich op verzoek van zijn opdrachtgever bezondigd aan doelredeneringen en slaafse nabootsing;

X. heeft een onvolledig en suggestief rapport uitgebracht;

XI. heeft ongefundeerde conclusies getrokken;

XII. een rapport zonder deugdelijke grondslag uitgebracht.

Van (de directeur van) POSU

Het is volstrekt onbegrijpelijk dat de accountant:

1. geen contact heeft opgenomen met de curatoren;
2. de opdracht van de advocaten heeft aanvaard en deed alsof zijn werkgever een onafhankelijke partij was die objectief de schade zou vaststellen.
3. heeft geconcludeerd dat er geen bewijs of onderbouwing was waaruit blijkt dat er in 2008/2009 met de omzet is geschoven, nu hij deze informatie zelf niet heeft opgevraagd of anderszins heeft geprobeerd deze boven water te krijgen;
4. heeft geconcludeerd dat het rapport van Foederer DFK zich richt op éénmalige COA-omzet en niet op een vermeende omzetverschuiving en dat dit rapport daarom niet kan dienen als onderbouwing van de stelling dat er met de omzet of het resultaat is geschoven;
5. heeft geconcludeerd dat een eventuele verschuiving van de omzet of het resultaat geen invloed zou hebben gehad op de waardebepaling van de onderneming;
6. zich kennelijk het gezag heeft aangemeten om het oordeel van zowel de Accountantskamer als het College van Beroep voor het bedrijfsleven over de inbrengverklaring opzij te schuiven door te concluderen dat het kantoor wel degelijk de desbetreffende inbrengverklaring mocht afgeven.
7. zegt dat de accountants geen enkele schade hebben veroorzaakt, terwijl POSU en de andere partijen vanaf 2012 in meer dan vijftig juridische procedures zijn verwikkeld en een groot deel van deze procedures is veroorzaakt door de accountant, die tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.

Oordeel

De klachtonderdelen III, IV, VI, X, XI, XII, 1, 3, 4 en 6 zijn gegrond.

Conclusie over beoordelingsverklaring

De onderzoeker concludeert over de beoordelingsverklaringen dat de accountants het moesten doen met een projectadministratie die onvoldoende geschikt was om tot een oordeel te komen. Zij hebben binnen hun beoordelingsverklaringen duidelijk aangegeven dat zij gezien deze beperkingen geen enkele zekerheid konden geven over de juistheid van de halfjaarcijfers 2009. De betrokken partijen hebben kennis genomen van de beoordelingsverklaringen, maar vonden volgens de onderzoeker nader onderzoek niet nodig. Zij hechtten dus geen belang aan betrouwbare halfjaarcijfers over 2009 en klaarblijkelijk vonden zij die niet relevant voor het wel of niet laten doorgaan van de overname.

De onderzoeker vindt het “ongeloofwaardig” dat een andere conclusie in de verklaring de voortgang van de transactie zou hebben beïnvloed. En mede daarom hebben de beoordelingsverklaringen van de accountants naar zijn oordeel niet tot schade geleid.

Volgens de Accountantskamer heeft de onderzoeker hier “een denkfout begaan”. Hij maakt bij de beoordelingsopdracht namelijk geen of onvoldoende verschil tussen een verklaring van oordeelsonthouding en een afkeurende verklaring. (Zie bijvoorbeeld deze uitspraak en deze uitspraak). Dat een verklaring met een andere strekking geen invloed zou hebben gehad op de schade heeft de onderzoeker niet (voldoende) gemotiveerd. Onder de gegeven omstandigheden hadden de accountants een afkeurende verklaring moeten geven. En voor de betrokken partijen was dat een veel sterker signaal geweest dan een verklaring van oordeelsonthouding.

De Accountantskamer vindt dat de onderzoeker zijn suggestieve conclusies niet zonder hoor en wederhoor had mogen opnemen in zijn rapportage. De conclusie dat er geen causaal verband zou bestaan tussen de ondeugdelijke beoordelingsverklaring en de beweerde schade mist zonder meer een deugdelijke grondslag.

Geen hoor en wederhoor

Over de verantwoording van eenmalige projectresultaten concludeert de onderzoeker dat het niet tot het takenpakket van een accountant behoort om eenmalige en niet-eenmalige projectresultaten te rubriceren. Omdat de accountants hierin geen rol hebben kan bij hen dus ook geen schade worden verhaald. Niettemin meent de onderzoeker dat de omzetprognoses die zijn gebruikt binnen de waardebepaling niet werden geflatteerd door grote eenmalige projecten.

Volgens de Accountantskamer mist ook deze conclusie een deugdelijke grondslag. Omdat er geen due diligence-onderzoek zou komen, hadden de betrokken partijen juist aan de accountants gevraagd om de halfjaarcijfers per 30 juni 2009 te beoordelen. De onderzoeker heeft niemand gevraagd wat de opdracht van de accountants in deze bijzondere situatie precies inhield.

De eenmaligheid van omzet kan wel degelijk van belang zijn bij een waardebepaling van de aandelen. Juist in het kader van een bijzondere beoordelingsopdracht van halfjaarcijfers zou het heel goed een deel van de opdracht kunnen zijn geweest om een analyse te maken van de aard van de resultaten en zo incidentele posten te identificeren die buiten beschouwing zouden moeten blijven bij de waardeberekening. De onderzoeker heeft hiernaar ten onrechte geen onderzoek gedaan, terwijl aan het rapport van een accountant doorgaans extra gewicht wordt toegekend in een gerechtelijke procedure.

De onderzoeker heeft zich slechts gebaseerd op stukken die hem werden aangereikt door één van de partijen en die standpunten bevatten die zijn verwoord door advocaten en partijdig konden zijn. Voor een deugdelijke grondslag had de onderzoeker ook contact moeten zoeken met andere belangrijke partijen, zoals de klagers. De onderzoeker vond echter dat hij door de processtukken voldoende wist hoe die andere partijen erover dachten en heeft zo ten onrechte het risico genomen dat hij onvoldoende en/of eenzijdig werd voorgelicht. Alleen al vanwege dit gebrek aan hoor en wederhoor mist het rapport een deugdelijke grondslag.

Omzetverschuiving

Het verwijt dat de onderzoeker de rechter met zijn conclusie over ‘omzetverschuiving’ op het verkeerde been heeft gezet of geprobeerd te zetten, is echter ongegrond. De gestelde omzetverschuiving is namelijk niet van invloed op de waardering van de vennootschappen in het kader van de beoogde Discounted Cash Flow-methode.

Conclusie over beroepsfouten

De conclusie dat de accountants volgens de Accountantskamer slechts “formeel vaktechnische beroepsfouten hebben gemaakt” die geen invloed hebben gehad op het afgeven van een inbrengverklaring, is ook ongefundeerd. In rechtsoverweging 4.7.2 van deze uitspraak en in rechtsoverweging 6.3 van deze uitspraak zegt de tuchtrechter in eerste instantie respectievelijk in hoger beroep waarom de inbrengverklaring niet deugde. Volgens die motivering gaat het duidelijk om meer dan “formeel vaktechnische fouten”.

Gebruik rapport in meerdere procedures

De accountant heeft voldoende gedaan om het gebruik van zijn rapport te beperken tot

de lopende procedure tussen de accountants en de klagers. Toen hij merkte dat zijn rapport breder werd gebruikt heeft hij zijn opdrachtgever om opheldering verzocht. Daarna heeft hij de onbevoegde gebruikers gesommeerd het rapport in te trekken in de andere procedures waarin zij verwikkeld zijn.

Volgens de Accountantskamer hoefde de accountant niet meer te doen tegen ongeoorloofde verspreiding en gebruik van het rapport dan dit. Dat anderen desondanks ‘aan de haal’ zijn gegaan met het rapport valt de onderzoeker niet te verwijten. Wel had de onderzoeker in het rapport zelf moeten schrijven voor wie het rapport bestemd was. Dat moet namelijk ook als voor de rapportage niet een bepaalde standaard (NVCOS) geldt. Over het ontbreken van een mededeling over de verspreidingskring in het rapport is echter niet geklaagd. De klagers vinden wel dat de onderzoeker een (NVCOS-)standaard had moeten vermelden, maar zo’n standaard is er niet voor deze werkzaamheden.

Mock trial en moot court

In de bewering dat de onderzoeker zijn opdracht te buiten is gegaan en de belangen van POSU ondergeschikt heeft gemaakt aan die van zijn opdrachtgever kan de Accountantskamer geen concreet tuchtrechtelijk verwijt ontwaren. Ook niet in de denigrerende twijfels aan de uitspraken van de (tucht)rechter, waar een nepprocedure (‘mock trial’) zou zijn gevoerd en het vooral ging om het debat (‘moot court’).

Geen assurance

De onderzoeker had geen assurance-opdracht. Zoals gezegd heeft de onderzoeker wel ten onrechte conclusies getrokken.

Opdracht aanvaarden mocht

De Accountantskamer ziet niet in waarom een accountant een opdracht als deze niet zou mogen aanvaarden. Het is niet aannemelijk geworden dat het vooraf al duidelijk was dat de onderzoeker de opdracht niet zou kunnen uitvoeren zonder in aanvaring te komen met de fundamentele beginselen. Zo heeft de onderzoeker uitdrukkelijk verklaard dat zijn opdrachtgever hem niet verboden heeft om hoor en wederhoor uit te voeren. Dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan om zijn opdracht goed uit te voeren, wil niet zeggen dat hij de opdracht niet mocht aanvaarden.

De rest van de klachtonderdelen is besproken bij de andere klachtonderdelen of ongegrond, want onvoldoende onderbouwd.

Maatregel

Berisping. De accountant heeft de standpunten van één van de partijen in de procedure waarvoor het rapport was bedoeld vrijwel volledig genegeerd en geen rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van die partij. Hij heeft suggestieve bewoordingen gebruikt die ook een partij-accountant niet passen als de rapportage mede bedoeld is voor de rechter.

Annotatie Lex van Almelo

De tuchtrechter heeft het al herhaaldelijk gezegd: een rapport dat in een gerechtelijke procedure wordt gebruikt, moet evenwichtig zijn in die zin dat ook de zienswijze van andere betrokken partijen wordt weergegeven en meegewogen. Dit gebod geldt ook voor de accountant die door (de advocaten van) één van de partijen wordt ingeschakeld.

In deze zaak heeft de onderzoeker een sterke tunnelvisie aan de dag gelegd. Volgens His Masters Voice mocht hij van de advocaten wel hoor en wederhoor toepassen. Maar ik sluit niet uit dat hij dit van de advocaten moest zeggen in de tuchtrechtprocedure.

Aanvankelijk waren die advocaten wellicht nog tevreden met het rapport, maar nu blijkt het weggegooid geld. Want de kans dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven het rapport wel deugdelijk vindt, is verwaarloosbaar.