en:

Accountantskamer
Zaaknummer: 16/1533 Wtra AK
Datum uitspraak: 10 april 2017
Oordeel: gegrond
Maatregel: berisping
Status: definitief
Vindplaats: ECLI:NL:TACAKN:2017:26

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Onderzoek forensisch accountant

Advocaat Luc Jurgens bindt namens verschillende partijen de strijd aan met Spaarbeleg/AEGON Garantiefonds over certificaten in het beleggingsfonds Sprintplan. Het garantiefonds zou niet in obligaties hebben belegd, maar in opties. Aan consumenten die Sprintplan-certificaten hebben aangekocht zou het fonds ten onrechte grote bedragen hebben geleend. Volgens het fonds waren die leningen nodig voor de aanschaf van obligaties. Omdat het fonds in werkelijkheid alleen optie-overeenkomsten sloot, waarvoor slechts een optiepremie van 3 tot 5 procent per jaar moest worden betaald, vinden de consumenten de leningen onnodig (hoog).

De advocaat geeft een forensisch accountant in business in mei 2011 de opdracht om te onderzoeken of:

• de informatie die AEGON verstrekte in de civielrechtelijke procedure  - te weten dat “circa 80 procent van de belegging in het Garantiefonds wordt gedaan in obligaties” - wordt onderbouwd in de jaarverslagen en jaarrekeningen van het fonds respectievelijk in het prospectus en in de Specifieke bepalingen voor Portefeuille April 00/05;
• AEGON onzorgvuldig heeft gehandeld met het vermogen dat via het Sprintplan is ingelegd.

In juni 2011 brengt de forac zijn eerste rapport van bevindingen uit. Daarin concludeert hij onder meer dat uit de onderzochte informatie en documenten niet valt af te leiden of het vermogen van het garantiefonds geheel of gedeeltelijk wordt belegd en in welke specifieke financiële instrumenten met welke omvang er in die specifieke financiële instrumenten wordt belegd. Het is hem dus niet duidelijk of circa 80 procent van het vermogen in het garantiefonds inderdaad wordt belegd in obligaties, zoals AEGON beweert.

In augustus 2011 rapporteert de forac op basis van de inhoud van de jaarverslagen van het AEGON Garantiefonds over 1998 tot en met 2007 dat het fonds niet heeft belegd in “echte” obligaties, te weten: waardepapier met een vaste nominale waarde en een opbrengst die ieder jaar gelijk is.

In januari 2012 zegt een expert, die de forac heeft aangedragen, dat:

• uit de jaarverslagen niet volledig duidelijk wordt waarin en voor welke omvang er is belegd;
• dit alleen maar duidelijk kan worden als er nader onderzoek kan worden gedaan bij AEGON, het garantiefonds en daarbij betrokken andere AEGON-bedrijven.

Een maand later concludeert de forac in zijn rapport van bevindingen over de tweede fase dat:

• hij uit de informatie die hij heeft niet ondubbelzinnig kan afleiden wat de aard en omvang van de beleggingen van het AEGON Garantiefonds zijn;
• de jaarrekeningen van het AEGON Garantiefonds daarvoor onvoldoende informatie geven;
• de onduidelijkheid alleen maar groter wordt als je die informatie legt naast de andere informatie, zoals het Prospectus, de Specifieke bepalingen, de Financiële bijsluiter, de uitingen van de advocaat van AEGON in de civiele procedure en een e-mail van december 2012.

Hij kan met name geen antwoord geven op de vragen:

• in welke financiële producten heeft het AEGON Garantiefonds gespecificeerd belegd?
• tot welke omvang is er in de diverse financiële producten specifiek belegd?
• welke resultaten zijn er met de diverse financiële producten specifiek behaald?
• welk deel van het ingelegde vermogen is belegd?

Dat er aanwijzingen zijn dat het fonds mogelijk niet zorgvuldig heeft gehandeld met het vermogen dat via het Sprintplan is ingelegd, kan hij dus niet bevestigen. Dat het fonds zorgvuldig heeft gehandeld met dat vermogen evenmin. Of het AEGON Garantiefonds van 1997 tot 2007 heeft belegd in echte aandelen kan hij alleen met zekerheid zeggen door de administraties van het garantiefonds en de andere daarbij betrokken AEGON-vennootschappen te onderzoeken.

Voordat de forac het tweede-faserapport uitbracht, bakkeleide hij met de advocaat over de vraag of de jaarrekening 2002 een getrouw beeld geeft en voldoet aan de wettelijke verplichtingen. De forac gaf toen al aan dat er geen deugdelijke grondslag is voor de conclusie die de advocaat wenst, te weten dat die jaarrekening geen getrouw beeld geeft en niet aan de wettelijke eisen voldoet.

De advocaat heeft daarna een associate professor of accounting gevraagd om de jaarverslagen van Spaarbeleg Garantiefonds 1998 en de jaarverslagen van AEGON Garantiefonds over 1999 tot en met 2009 te analyseren. Deze registeraccountant concludeert dat:

• de jaarrekeningen van Spaarbeleg Garantiefonds 1998 en AEGON Garantiefonds 1999 tot en met 2005 niet voldoen aan de wettelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek;
• dat bij die jaarrekeningen ten onrechte goedkeurende accountantsverklaringen zijn afgegeven;
• uit de jaarverslagen over 1998 tot en met 2009 niet (expliciet) blijkt dat wordt belegd in obligaties en andere beleggingen, niet zijnde derivaten (OTC-opties);
• de processtukken en de financiële bijsluiter Sprintplan niet consistent zijn met de jaarstukken.

In juni 2013 voegt deze contra-expert er in een nader rapport aan toe dat:

• uit de inhoud van de jaarrekeningen van het garantiefonds zonneklaar blijkt dat het garantiefonds in de jaren 1997 tot en met 2009 enkel heeft belegd in opties en niet in (zero-coupon) obligaties;
• geen enkele deskundig handelend registeraccountant in redelijkheid kon en mocht concluderen en rapporteren dat het garantiefonds heeft belegd in (zero-coupon) obligaties;
• de forac en de andere expert ernstig tekort zijn geschoten in de uitvoering van hun opdrachten;
• de forac en de andere expert zo ondeskundig zijn dat zij de opdrachten hadden moeten weigeren of willens en wetens onjuist hebben gerapporteerd.

De advocaat dient een klacht in tegen de forac. De Accountantskamer verklaart de klacht ongegrond. De advocaat gaat hiertegen in beroep. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven doet daarover uitspraak in het eerste deel van deze samenvatting.

Klacht tegen contra-expert

Deel 2 van deze samenvatting gaat over de klacht die de forac heeft ingediend tegen de contra-expert. De forac richt zijn pijlen niet alleen op het onderzoek van de contra-expert, dat de advocaat onder meer gebruikt in de incassoprocedure die de forac tegen hem heeft aangespannen. Hij richt zich ook tegen de uitspraken van de universitair hoofddocent in de pers.

Tegen Follow the Money zegt de universitair hoofddocent namelijk dat hij het vreemd vindt dat het geschil tussen de forac en de advocaat zo ver is geëscaleerd. Hij heeft echter begrip voor het standpunt van de advocaat. “Die obligaties zijn niet gekocht, het staat niet in de jaarverslagen. Punt.” De contra-expert zegt later desgevraagd tegen de Accountantskamer dat de belangen van de gedupeerde deelnemers in het fonds - die rente betaalden over geld dat nooit is belegd – in zijn ogen veel zwaarder wegen dan de belangen van de forac.

Beroepsgronden advocaat

De forac heeft:

A. samen met de andere expert in de rapporten willens en wetens onjuiste informatie opgenomen en geconcludeerd dat het garantiefonds heeft belegd in obligaties om de advocaat en anderen te misleiden en te bedriegen (waardoor er sprake is van oplichting);

B. willens en wetens in strijd met de waarheid onjuistheden in zijn rapporten opgenomen en relevante tekstonderdelen weggelaten;

C. onjuistheden, die de andere expert in zijn rapport zette, niet gecorrigeerd en willens en wetens bewerkstelligd dat de andere expert zijn verplichtingen tegenover de advocaat niet behoorlijk is nagekomen;

D. in zijn verweerschrift voor de Accountantskamer een aantal onjuistheden gezet.

Onderzoek contra-expert

Klacht forac

De contra-expert heeft:

a. in zijn rapport ten onrechte enkele zaken niet vermeld, zoals de toegepaste NV COS;

b. in de inleiding van het rapport gesuggereerd dat het een analyse is van een aantal rapporten van (onder meer) de forensisch accountant, terwijl hij daarover conclusies heeft getrokken;

c. in zijn rapport de onderzoeksvragen niet genoemd;

d. een onderzoeksvraag gehanteerd die niet strookt met zijn conclusie over het al dan niet beleggen in (zero-coupon) obligaties;

e. conclusies getrokken die geen deugdelijke grondslag hebben en niet onderkend dat het rapport in een gerechtelijke procedure zou worden gebruikt;

f. in strijd gehandeld met de Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken en het beginsel van hoor en wederhoor niet toegepast;

g. pertinente onwaarheden opgeschreven en de onjuiste conclusie getrokken dat de forac heeft gerapporteerd dat het garantiefonds heeft belegd in (zero-coupon) obligaties;

h. zich ongefundeerd uitgelaten in de pers en daardoor de reputatie van de onderzoeker schade toe gebracht.

Oordeel in beroep advocaat

Het beroep is ongegrond.

Ad A

De bewering van de advocaat, dat de accountant op basis van de stukken meteen tot de conclusie had moeten komen dat niet in obligaties was belegd, is niet houdbaar. De Accountantskamer heeft terecht gezegd dat een accountant niet alleen het belang van zijn opdrachtgever moet dienen, maar ook het algemeen belang. Gezien de toegevoegde waarde die in het maatschappelijke verkeer en in een gerechtelijke procedure wordt toegekend aan een accountantsrapport en gezien het algemene belang dat rechtspraak op objectieve waarheidsvinding berust, moet de accountant ervoor zorgen dat zijn rapportage de objectieve waarheidsvinding niet belemmert door die te eenzijdig toe te spitsen op het standpunt en belang van de opdrachtgever.

De conclusies van de accountant zijn niet onjuist. Het staat niet vast dat hij op basis van de beschikbare informatie stelliger conclusies had kunnen trekken zonder in strijd te komen met het deskundigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. De conclusie van de contra-expert verandert daaraan niets. Diens conclusie gaat er namelijk van uit dat de eerste accountant zou hebben gerapporteerd en geconcludeerd dat het garantiefonds heeft belegd in obligaties, meer in het bijzonder in zero-coupon obligaties. Volgens het college heeft de eerste accountant dat echter niet gerapporteerd of geconcludeerd. In zijn rapport van februari 2012 vermoedt hij juist dat het garantiefonds niet heeft belegd in obligaties.

Het standpunt, dat meer duidelijkheid alleen mogelijk was door onderzoek te doen in de administratie van het garantiefonds en de andere vennootschappen die bij de beleggingen waren betrokken, is niet onredelijk. De vergaande verwijten dat de accountant zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding, bedrog en oplichting heeft de advocaat niet toegelicht aan de hand van concrete voorbeelden.

Ad B

Mede gezien het bovenstaande slaagt beroepsgrond B ook niet. De advocaat heeft verder niet onderbouwd waarom de forac in strijd heeft gehandeld met de gedrags- en beroepsregels door een stukje tekst uit het prospectus 1999 weg te laten.

Ad C

De forac is niet verantwoordelijk voor de inhoud van het rapport van de andere expert, ook al heeft hij die expert voorgedragen bij de advocaat. Die expert heeft namelijk op eigen titel gerapporteerd.

Ad D

Gezien het voorgaande zijn de geciteerde uitlatingen van de accountant niet apert onjuist. Het zijn stellingen die de accountant kon innemen in de tuchtprocedure. De accountant stelde dat hij de advocaat vanaf het begin heeft voorgehouden dat een onderzoek op basis van alleen de jaarrekeningen te beperkt zou zijn. Dat de advocaat dit uitdrukkelijk heeft betwist, leidt echter niet tot de conclusie dat de accountant dit in strijd met de waarheid heeft gesteld.

Oordeel over contra-expert

De klacht is gegrond.

Ad a tot en met g

Gezien zijn opdracht had de contra-expert moeten nagaan hoe de forensisch accountant zijn eerste- en tweede-fase-onderzoek heeft uitgevoerd. Vervolgens had hij kunnen vaststellen of dat onderzoek kon leiden tot de rapportages die de forac heeft uitgebracht. Dit heeft de contra-expert echter niet gedaan. Hij heeft op basis van zijn eigen onderzoek naar de jaarverslagen en jaarrekeningen van de AEGON-fondsen vastgesteld dat er niet daadwerkelijk was belegd en dat beleggers waren misleid.

Vervolgens heeft de contra-expert geconcludeerd dat:

• ook de forac tot die conclusie had moeten komen;
• het feit dat de forac die conclusie niet heeft getrokken, betekent dat deze niet te werk is gegaan als redelijk handelend en redelijk bekwaam registeraccountant.

In plaats van het onderzoek van de forac te volgen is de contra-expert uitgegaan van zijn eigen onderzoek naar de jaarverslagen en jaarrekeningen. Daarmee heeft hij een onjuiste methode gevolgd om zijn opdracht uit te voeren. Alleen al daarom mist zijn rapport een deugdelijke grondslag.

Daar komt bij dat hij in de tussenconclusie van zijn rapport ten onrechte schrijft dat de forac heeft geconcludeerd en gerapporteerd dat het fonds heeft belegd in (zero-coupon) obligaties. De forac heeft dat niet geconcludeerd en in zijn rapporten slechts geconstateerd dat:

• de enkele jaarverslagen en jaarrekeningen van de fondsen niet de stelling kunnen onderbouwen dat er voor 80 procent is belegd in (zero-coupon) obligaties;
• hierover alleen duidelijkheid te verkrijgen valt door de onderliggende administraties te onderzoeken.

Afgezien van de vraag welke standaard hier van toepassing is, moet de contra-expert als registeraccountant voldoen aan de fundamentele beginselen uit de VGBA en voldoende maatregelen treffen om de naleving van deze beginselen te waarborgen. Dat moet helemaal als hij weet dat zijn rapport gebruikt zal worden in een gerechtelijke procedure om het standpunt van (één der) partijen te onderbouwen. De accountant moet dan niet alleen het belang van zijn opdrachtgever/cliënt dienen, maar ook het algemeen belang.

Gezien de toegevoegde waarde die derden in een gerechtelijke procedure toekennen aan een accountantsrapport en gezien het algemene belang dat rechtspraak op objectieve waarheidsvinding berust, moet de accountant ervoor zorgen dat hij met zijn rapport de waarheidsvinding niet belemmert door het te eenzijdig toe te spitsen op het standpunt/belang van de opdrachtgever/cliënt.

De universitair hoofddocent had moeten evalueren of:

• het verzoek van de advocaat een substantiële bedreiging inhield voor de naleving van met name het objectiviteits- respectievelijk deskundigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel;
• passende maatregelen nodig waren.

Op de zitting begreep de contra-expert de vraag niet of hij een bedreiging voor deze fundamentele beginselen had onderkend. Hij kwalificeerde die beginselen als “formaliteiten”. Hij beheerst het conceptueel raamwerk uit de VGBA dus onvoldoende, beseft niet hoe belangrijk dat is en heeft het genegeerd. Desgevraagd antwoordde hij dat hij:

• geen ervaring heeft met dit soort opdrachten;
• op grond van zijn specialisme een wetenschappelijk rapport heeft geschreven.

De contra-expert is uitgegaan van:

• de jaarrekeningen van het fonds die de advocaat hem aanreikte;
• zijn eigen interpretatie van de bevindingen en conclusies van de forensisch accountant.

Juist omdat de contra-expert die bevindingen en conclusies op zijn eigen manier interpreteerde, had hij nadere informatie van de forac moeten vragen om aan de hand van hoor en wederhoor de juistheid van die interpretatie te toetsen. Door overleg met de forac had  hij zijn onjuiste aanname over de conclusie wellicht laten varen. Door niet te overleggen mist zijn rapport een deugdelijke grondslag en is zijn rapport ondeskundig en onzorgvuldig.

Ad h

De uitspraak in de pers dat de forac nooit “dat oordeel” in zijn rapport had mogen zetten, is ongefundeerd. Ook hier wekt de contra-expert de indruk dat de forac heeft gerapporteerd dat het fonds daadwerkelijk had belegd in obligaties, terwijl dit nu juist niet was gerapporteerd. De uitspraak is alleen al hierom ongefundeerd en in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid.

Daar komt nog bij dat je van een zorgvuldig handelend accountant mag verlangen dat hij een afweging maakt tussen de belangen van zijn cliënt en het belang van die andere accountant, voordat hij diens werk in de publiciteit veroordeelt. Volgens de contra-expert wogen de belangen van de misleide deelnemers in zijn ogen veel zwaarder dan het belang van de forac. Uit die opmerking blijkt echter niet dat hij werkelijk oog heeft gehad voor de belangen van de forac en daarover navraag heeft gedaan bij de forac.

In dit geval had hij zijn standpunt minstens moeten verifiëren bij de forac voordat hij uitspraken deed in de openbaarheid. Door dit na te laten heeft hij opnieuw onzorgvuldig gehandeld.

Maatregel

Aangezien de klacht tegen de forac definitief ongegrond is, volgt geen maatregel tegen deze onderzoeker.

De contra-expert krijgt daarentegen een berisping, omdat hij:

• geen moment heeft nagedacht over de naleving van het conceptueel raamwerk en de fundamentele beginselen;
• op meerdere punten het fundamenteel beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid heeft geschonden;
• in zijn rapport ten behoeve van een gerechtelijke procedure zonder deugdelijke grondslag vergaande conclusies heeft getrokken over het functioneren van de forac;
• geen voortschrijdend inzicht heeft getoond en heeft volhard in zijn (tunnel)visie dat een redelijk handelend accountant had moeten handelen naar de uitkomst van zijn (wetenschappelijk) onderzoek.

Annotatie Lex van Almelo

In deze onverkwikkelijke zaak zijn heel wat procedures gevoerd. De advocaat heeft de forac niet alleen bestookt met een tuchtklacht, maar ook met een strafklacht. Bovendien vertikt hij het om de rekening te betalen van de forac, die daarom een incassoprocedure is begonnen. De tuchtklacht die de forac indiende tegen de advocaat werd overigens wél gegrond verklaard.

De klachten van de advocaat hebben daarentegen geen succes. Als een accountant weet dat zijn rapport gebruikt zal worden in een gerechtelijke procedure om het standpunt van (één der) partijen te onderbouwen, moet hij niet alleen het belang van zijn opdrachtgever/cliënt dienen, maar ook het algemeen belang. Dus moet hij ervoor zorgen dat zijn rapportage de objectieve waarheidsvinding niet belemmert, door het rapport te eenzijdig toe te spitsen op het standpunt en belang van de opdrachtgever.

Op dat punt gaat de contra-expert van de advocaat volledig de mist in. Hij had geen ervaring met dit soort opdrachten. En toen hij zich uitsprak in de media vond hij de belangen van de gedupeerde beleggers zwaarder wegen dan die van de forac. Vanuit zijn ivoren Radboud-toren meende hij dat het niet nodig was om de persoon te horen die hij openlijk diskwalificeerde.

Je zou compassie kunnen voelen met een universitair hoofddocent die door een hevig strijdende advocaat uit zijn bubbel wordt gerukt om stelling te nemen tegen een ervaren forensisch accountant. Maar dan moet zo’n docent wel beseffen dat hij ernaast zit als de tuchtrechter die bubbel doorprikt. In dit geval blijft de wetenschapper overtuigd van zijn eigen gelijk. Daarmee bewijst hij zijn opdrachtgever uiteindelijk een slechte dienst.

En niet alleen zijn opdrachtgever trouwens. Voordat deze docent (nog meer) studenten op het dwaalspoor zet dat de fundamentale beginselen slechts “formaliteiten” zijn, moet hij het belang daarvan doorgronden. Hopelijk dragen deze uitspraken daaraan bij.