Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een registeraccountant/register valuator wordt als deskundige betrokken bij een arbeidsgeschil tussen een beroepsofficier en Defensie. De beroepsofficier heeft in 1996 eervol ontslag gekregen, maar wil later opnieuw aan het werk als officier. Dat verzoek wordt formeel afgewezen omdat hij geen officiersopleiding heeft gevolgd. Uit zijn personeelsdossier blijkt echter dat zijn verzoek is afgewezen omdat hij “een probleemgeval” is.

De oud-officier stelt de Staat aansprakelijk. Als de onderhandelingen over een schadevergoeding vastlopen, krijgt de accountant de opdracht om zich als onafhankelijk deskundige over het complete personeelsdossier te buigen.

In mei 2014 brengt hij rapport uit. In het hoofdstuk over de ‘Definitieve beëindiging van het geschil’ adviseert hij Defensie om de oud-officier:

• professionele begeleiding aan te bieden bij het zoeken naar een andere werkkring of het opzetten van een eigen onderneming;
• (nogmaals) een vergoeding voor immateriële schade aan te bieden van 75 duizend euro netto all-in;
• de tot dan toe gemaakte kosten voor rechtsbijstand te vergoeden.

De accountant suggereert de oud-officier akkoord te gaan met dit “totaal aanbod, wat alleen als geheel geaccepteerd of afgewezen kan worden”. In een civiele procedure zal hij volgens de inschatting van de accountant namelijk nooit zo’n goed resultaat bereiken, omdat:

• zijn aanspraken deels zijn verjaard;
• het causaal verband tussen de verwijtbare handelingen van Defensie en de gepretendeerde schade ontbreekt;
• een bedrag van 75.000 euro smartengeld in relatie tot de verwijtbare handelingen naar Nederlandse maatstaven relatief hoog is.

Met ingang van 2015 laat de accountant zich uitschrijven uit het register. De oud-officier heeft dan al een klacht tegen hem ingediend.

De accountant heeft:

1. in strijd gehandeld met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep door bij voorbaat zijn juridische maar ook tuchtrechtelijke aansprakelijkheid uit te sluiten;
2. geen enkele financiële onderbouwing gegeven voor zijn berekening en een nieuw onderzoek gedaan terwijl de feiten al vaststonden;
3. (vrijwel) alleen getuigen gehoord aan de kant van Defensie en aangedragen onafhankelijke getuigen niet gehoord;
4. in zijn rapportage het - vermeende - karakter van de officier meegewogen;
5. eerst aangegeven dat het voor de beoordeling van de casus essentieel was om een loopbaanbemiddelingsbureau in te schakelen, maar vervolgens een conclusie geveld zonder zo’n bureau in te schakelen;
6. (onjuiste) juridische conclusies getrokken terwijl hij geen juridische deskundigheid heeft;
7. zijn opdracht en onderzoeksvraag besproken met een direct betrokkene die duidelijk belang heeft bij een bepaalde uitkomst van het onderzoek;
8. een per abuis doorgezonden e-mailbericht tussen de advocaat en klager inhoudelijk beoordeeld en deze beoordeling toegezonden aan de raadsman van het ministerie; 
9. geen hoor en wederhoor toegepast;
10. in strijd gehandeld met de Praktijkhandreiking Persoonsgerichte onderzoeken, nummer 1112, dan wel de Verordening gedragscode RA’s (VGC), dan wel artikel 21 en 22 Verordening gedrags- en beroepsregels (VGBA);
11. aan partijen conceptgeschilpunten voorgelegd met het verzoek daarop te reageren, terwijl die niet konden reageren op zijn standpunt;
12. een onjuiste consequentie verbonden aan een bestuursrechtelijke procedure en daarom zeventien van de twintig geschilpunten niet in zijn beoordeling betrokken;
13. met zijn advies gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen objectiviteit en deskundigheid en zorgvuldigheid;
14. op meer momenten blijk gegeven van een gebrek aan onpartijdigheid of objectiviteit.

De Accountantskamer verklaart de klachtonderdelen 1, 2, 5, 6, 11 en 12 gedeeltelijk gegrond, de rest ongegrond en legt de accountant een waarschuwing op. Zowel de accountant als de oud-officier gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

De accountant vecht de (deels) gegrond verklaarde klachten aan. De oud-officier keert zich tegen de ongegrond verklaarde klachtonderdelen. Alleen klachtonderdeel 14 staat in hoger beroep niet ter discussie, omdat het geen zelfstandige betekenis meer heeft.

Oordeel

Het beroep van de oud-officier is ongegrond, dat van de accountant is gegrond voor wat betreft de klachtonderdelen 2, 11 en 12.

Ad 1

De accountant heeft zich bij de aanvaarding en tijdens de uitvoering van de opdracht steeds gepresenteerd als registeraccountant aan zijn opdrachtgevers. In het rapport schrijft hij dat hij optreedt als deskundige in zijn “hoedanigheid van forensisch accountant”. De accountant heeft het rapport dus uitgebracht in de uitoefening van zijn beroep en was daardoor onderworpen aan de tuchtrechtspraak. Dat de uitgevoerde werkzaamheden niet tot de core business van een accountant behoren, maakt niet uit.

De accountant heeft met instemming van zijn opdrachtgevers in de opdrachtvoorwaarden opgenomen dat hij niet tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld “voor enig handelen of nalaten met betrekking tot de geschillenoplossing, daarin begrepen de inhoud van het advies”. Ondanks deze clausule kon de Accountantskamer zich buigen over de klacht die één van de opdrachtgevers indiende.

Volgens (artikel 22 lid 1 van) de Wtra kan iedereen een tuchtklacht indienen. Dat recht kan de accountant niet contractueel opzij zetten, ook niet in de onderhavige context. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven is het met de Accountantskamer eens dat de accountant bij zijn opdrachtgevers ten onrechte de indruk heeft gewekt dat zij op basis van de afspraken geen klacht konden voorleggen aan de tuchtrechter. Hierdoor heeft de accountant het vakbekwaamheids- en zorgvuldigheidsbeginsel geschonden.

Ad 2, 5, 6, 11 en 12

De accountant heeft een loopbaanadviseur en een jurist ingeschakeld achter de rug van de opdrachtgevers om. Volgens de opdrachtvoorwaarden (‘het Reglement’) mocht hij alleen na instemming van beide partijen derden, informanten en/of deskundigen raadplegen.

Hij heeft zich dus niet gehouden aan de afgesproken spelregels.

Hij heeft zich ook niet aan de spelregels gehouden door zijn opdrachtgevers pas bij het uitbrengen van het rapport op de hoogte te stellen van wat de loopbaanadviseur en de jurist hem hebben meegedeeld. Daardoor heeft hij verzuimd zijn opdrachtgevers in de gelegenheid te stellen commentaar te leveren op die mededelingen.

Volgens de accountant ging het slechts om “feedback”. Het college vindt dat hij met die bewering uit het oog verliest dat de opdrachtgevers hem de adviesopdracht hebben verleend vanwege zijn ervaring en deskundigheid. De accountant is onvoldoende transparant geweest, waardoor de opdrachtgevers niet kunnen nagaan in hoeverre de externe inbreng van invloed is geweest op zijn advies.

Ad 2, 6 en 12

De accountant had de ruim geformuleerde opdracht om op basis van het dossier zijn advies te geven. Daarbij had de accountant alle vrijheid om (opnieuw) bewijs te verzamelen en bewijsmateriaal te waarderen. De Accountantskamer heeft terecht gezegd dat de accountant een (nieuw) feitenonderzoek mocht uitvoeren.

Het college vindt ook net als de Accountantskamer dat de oud-officier niet aannemelijk heeft gemaakt dat de accountant moest concluderen dat de oud-officier materiële schade heeft geleden of zal lijden door het onrechtmatig en/of verwijtbaar handelen van het ministerie. De accountant hoefde daarom geen berekening van de materiële schade in het rapport op te nemen. Zo’n berekening zou alleen nodig zijn geweest als hij had geconcludeerd dat Defensie de materiële schade moest vergoeden.

In dit geval heeft hij Defensie geadviseerd om een immateriële-schadevergoeding van 75.000 euro netto all-in aan te bieden. Omdat ook de oud-officier erkent dat hierin een schattingselement zit, heeft hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit bedrag niet redelijk en dus onjuist is. De accountant heeft dus niet tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door geen berekening op te stellen voor dit bedrag.

Ook het college vindt niet dat de accountant onjuiste conclusies heeft getrokken over de verjaring van de vordering. Met de conclusie van de accountant dat zeventien van de twintig geschilpunten niet beoordeeld hoeven te worden omdat de bestuursrechter daarover al een (afwijzend) oordeel heeft geveld, heeft hij zich gehouden aan zijn opdracht. De opdrachtgevers hebben hem gevraagd advies te geven over het feitencomplex en alle tussen hen gerezen geschillen. Dit deden zij in de wetenschap dat hij registeraccountant was en geen jurist. De accountant sluit in zijn advies aan bij het vonnis van de Rechtbank Den Haag uit 1997, omdat zich nadien geen nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die aanleiding geven tot een ander oordeel. De accountant heeft dat vonnis niet verkeerd uitgelegd.

Ad 3

Deze beroepsgrond is onvoldoende onderbouwd.

Ad 4

De accountant had zijn opmerkingen over bepaalde gedragingen en/of de houding van de oud-officier terughoudender kunnen formuleren. Maar in de context van zijn advies geven de opmerkingen geen blijk van vooringenomenheid. Bij zo’n advies over de geschilpunten is het passend om ook te wijzen op feiten of omstandigheden die de definitieve beëindiging kunnen belemmeren. De opmerking dat de oud-officier een streep onder het verleden zal moeten zetten, was relevant, met name omdat:

• de accountant Defensie adviseert de oud-officier professionele begeleiding aan te bieden bij het zoeken naar een andere werkkring;
• een extern outplacementbureau, dat in het rapport wordt aangehaald, naar aanleiding van een intakegesprek meent dat de wrok over de gebeurtenissen een outplacementtraject belemmeren.

Ad 7

De oud-officier heeft niet aannemelijk gemaakt dat de accountant zijn professionele oordeel daadwerkelijk heeft laten aantasten door een vooroordeel, belangenverstrengeling en/of ongepaste beïnvloeding door de topambtenaar van Defensie, die de kwestie destijds aanzwengelde.

Dat de topambtenaar langdurig bij Defensie werkzaam was en daar kennisnam van geschillen als deze is daarvoor niet voldoende. De Accountantskamer heeft terecht gezegd dat de beleefdheden die de accountant tijdens de opdrachtverlening heeft uitgewisseld met de topambtenaar - aan wie de inschrijving moest worden gericht - de objectiviteit niet bedreigden.

De accountant heeft de topambtenaar gehoord als vertegenwoordiger van Defensie, samen met nog twee andere vertegenwoordigers van Defensie. De oud-officier heeft ook in hoger beroep niet duidelijk gemaakt, waarom de accountant de topambtenaar als getuige had moeten horen.

Ad 8

De oud-officier heeft ook in hoger beroep niet aangetoond dat de accountant had moeten begrijpen dat een bepaald e-mailbericht vertrouwelijk was. De accountant heeft in zijn reactie op het e-mailbericht niet onzorgvuldig gehandeld. Overigens heeft de accountant op verzoek van de advocaat van de oud-officier toegezegd het e-mailbericht te zullen negeren en niet bij het onderzoek te zullen betrekken.

Ad 9

De Accountantskamer heeft terecht geconstateerd dat de oud-officier ermee heeft ingestemd dat de accountant het conceptadvies niet eerst zou voorleggen voor een reactie, maar meteen een definitief advies zou uitbrengen. Hoewel dit volgens het Reglement niet hoefde, heeft de accountant de tussentijdse resultaten van zijn onderzoek en gespreksverslagen toch voor wederhoor voorgelegd aan zijn opdrachtgevers. Dat de accountant daarbij heeft gevraagd om niet te reageren op de “opmerkingen adviseur” vindt het college geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Die opmerkingen kwamen voor zijn rekening en die hoefde hij ook niet aan zijn opdrachtgevers voor te leggen.

Ad 10

Handreiking 1112 verstaat onder een persoonsgericht onderzoek een opdracht aan een accountant:

• om het functioneren, handelen of nalaten van handelen van een (rechts)persoon (niet zijnde de opdrachtgever(s)) te onderzoeken;
• waarvoor de accountant werkzaamheden moet verrichten met een verifiërend karakter, zoals het verzamelen en analyseren van al dan niet financiële gegevens en het rapporteren van de uitkomsten.

In dit geval is het geen persoonsgericht onderzoek omdat:

• volgens de opdrachtbevestiging geen onderzoek is gedaan naar het functioneren, het handelen of nalaten van handelen van een persoon, maar naar (de beëindiging van) geschilpunten;
• het onderzoek de opdrachtgevers betreft.

Ad 13

Volgens de oud-officier is hij door de formulering van het advies gedwongen het bedrag van 75.000 euro als vergoeding voor immateriële schade te accepteren omdat hij anders zijn kosten voor rechtsbijstand niet vergoed krijgt. Gezien de ruime formulering van de opdracht en de beoordelingsvrijheid mocht de accountant Defensie adviseren de professionele begeleiding, de 75.000 euro en de vergoeding van rechtsbijstandskosten als een totaalpakket aan te bieden, dat de oud-officier op korte termijn moest aanvaarden of verwerpen.

Maatregel

Waarschuwing.

Annotatie Lex van Almelo

De accountant heeft onderzocht hoe de geschilpunten in een conflict tussen een rechtspersoon en een persoon kunnen worden opgelost. Voor zover het onderzoek (rechts)personen betreft, zijn die zelf de opdrachtgevers. Daarom gaat het hier niet om een persoonsgericht onderzoek.

De accountant heeft desondanks - onverplicht - de tussentijdse resultaten van zijn onderzoek en gespreksverslagen voor wederhoor voorgelegd aan zijn opdrachtgevers. Hij wilde alleen geen commentaar op de “opmerkingen adviseur”. Met die laatste wens heeft hij het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden, omdat de opmerkingen voor zijn rekening kwamen.

Toch is de accountant niet altijd even transparant geweest. Zo schakelde hij in strijd met de afspraken een loopbaanadviseur en een jurist in achter de rug van zijn opdrachtgevers om. Volgens de accountant slechts om “feedback” te leveren. Door dit gebrek aan openheid konden de opdrachtgevers niet nagaan in hoeverre de externe inbreng invloed had op het advies van de accountant.

De accountant stelde met de opdrachtgevers een ‘reglement’ op, waarin hij onder meer een bepaling opnam om zijn tuchtrechtelijke aansprakelijkheid voor het advies uit te sluiten. Hij had er goed aan gedaan de ingeschakelde jurist ook hierover te consulteren, want zo’n exoneratieclausule is - in civielrechtelijke termen - nietig. In hoger beroep onderstreept het college wat de Accountantskamer in eerste instantie al zei: het is onmogelijk om de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid uit te sluiten. Dat is voor sommige forensisch accountants (mede) een reden geweest om zich uit te schrijven als accountant. De accountant in deze zaak was daar echter te laat mee.