Tuchtrecht

Ook partijaccountant moet objectief zijn

In zijn algemeenheid moet een objectieve accountant rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij van zijn cliënt. Als partij-accountant mocht een accountant-administratieconsulent echter samen met zijn cliënten standpunten innemen over de aandelentransactie.

Accountantskamer

Zaaknummers:
16/1440 Wtra AK
Datum uitspraak:
09 januari 2017
Oordeel:
ongegrond
Maatregel:
geen
Status:
definitief
Vindplaats:
ECLI:NL:TACAKN:2017:3

Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een apothekeres verkoopt in juni 2015 de aandelen in haar bv voor vier ton. Zij wordt bij de verkoop bijgestaan door een gespecialiseerde consultant en door een voormalig registeraccountant. De kopers worden tijdens de onderhandelingen terzijde gestaan door een accountant-administratieconsulent en een boekhouder. De AA heeft tot en met 2014 de jaarrekening van de kopers samengesteld en daarbij goedkeurende verklaringen afgegeven.

In mei 2015 spreken beide partijen volgens het verslag van de consultant tijdens een overleg onder meer af dat:

  • het economische eigendom wordt overgedragen per 1 januari 2015;
  • het juridische eigendom wordt geleverd op 1 juni 2015;
  • de apothekeres een managementvergoeding krijgt van tien mille per maand voor januari tot en met mei 2015;
  • deapothekeres de kopers een ton leent tegen een rente van 6 procent per jaar;
  • het bedrijfspand voor tien jaar wordt verhuurd voor 39.500 euro per jaar, waarbij de kopers het pand na drie jaar desgewenst kunnen kopen.

De AA zegt dat hij zijn due diligence-onderzoek nog niet heeft afgerond en komt - op instigatie van een notaris - met een aangepaste koop- en geldleningovereenkomst. De apothekeres protesteert daar aanvankelijk tegen, maar gaat twee weken later akkoord met een rente van 4 procent voor de lening. De AA stuurt beide partijen in september een recapitulatie van de transactie en een afrekeningsvoorstel, waarin 69.707,53 euro wordt verrekend.

In november 2015 vraagt de AA op allerlei punten om nadere informatie aan de apothekeres en de consultant. Ook vraagt hij hun om de voorgestelde afrekening te toetsen en te accorderen dan wel onderbouwd aan te geven welke zaken niet akkoord zijn.

De apothekeres dient medio 2016 een klacht tegen de accountant in bij de Accountantskamer.

Klacht

De accountant heeft:

a. na het sluiten van de overeenkomsten gezegd dat zijn due diligence-onderzoek nog niet was afgerond en is nadien teruggekomen op allerlei punten die hij al had kunnen weten bij het sluiten van de overeenkomsten of die hij had kunnen onderzoeken in het kader van zijn due diligence; zo heeft hij ten onrechte geschreven dat de kopers niet wisten of konden weten dat er sprake was van een langdurig ziektegeval;

b. zijn werkzaamheden ten behoeve van de jaarrekening 2014 van haar bv onjuist, onvolledig en onzorgvuldig uitgevoerd;

c. in afwijking van de eerste afspraken een geheel nieuwe koopovereenkomst opgesteld dan wel geen bezwaar gemaakt tegen de versie van de koopovereenkomst die de notaris had opgesteld;

d. bij de juridische levering en de ondertekening van de overeenkomsten steken laten vallen door:

  • bij de verrekening van de rekening-courant wisselende rentepercentages te hanteren ten voordele van koper;
  • onder voormelde verrekening op te laten nemen dat er “geen accountantscontrole is toegepast” terwijl het wel onder zijn accountantsverantwoordelijkheid valt;
  • geen omzetbelasting te berekenen over de managementvergoeding;
  • de rente in de geldleningsovereenkomst ten onrechte (weer) te wijzigen in 4 procent en te verzuimen om dit ten tijde van het passeren van de aktes te vermelden;

e. de boekhouder noch de werkzaamheden inzake de jaarrekening 2014 en de financiële afhandeling van de verkoop van de aandelen onder controle gehad;

f. geprobeerd de financiële consequenties van zijn onvolledig uitgevoerde due diligence-onderzoek te verhalen op de apothekeres;

g. meerdere onjuistheden vermeld in een e-mail van eind november 2015, waarop hij accountantscontrole heeft toegepast;

h. niet vakbekwaam gehandeld;

i. zijn werkzaamheden niet tijdig uitgevoerd;

j. zijn werkzaamheden niet zorgvuldig uitgevoerd.

Volgens de klaagster is de AA niet alleen opgetreden als adviseur van koper, maar ook als controlerend accountant. Daarbij draagt hij de volledige accountantsverantwoordelijkheid voor de werkzaamheden die de boekhouder en zijn team hebben uitgevoerd, omdat de AA bij de aandelenoverdracht de enige bij wet erkende accountant was.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

Partij-accountant

Volgens de Accountantskamer vloeien de klachten voort uit de visie van de apothekeres op de rol van de AA als zogeheten partij-accountant. Op partij-accountants is de jurisprudentie van toepassing over accountants die in hun zakelijke betrekkingen zelf deelnemen aan het rechtsverkeer. Als je die vaste jurisprudentie toespitst op dit geval, kan het niet tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt leiden als een accountant een civielrechtelijk standpunt inneemt namens zijn cliënt. Tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als:

  • het standpunt bewust onjuist of misleidend en dus te kwader trouw blijkt;
  • het standpunt het accountantsberoep in diskrediet brengt;
  • de fundamentele beginselen van objectiviteit en of vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zijn geschonden;
  • de accountant het onjuiste of misleidende standpunt weliswaar niet bewust heeft ingenomen, maar hem wel in sterke mate kan worden verweten dat hij zo’n standpunt heeft ingenomen.

In dit geval ontbreken zulke bijzondere omstandigheden. De uitlatingen van de accountant zijn niet bewust onjuist of misleidend en dus te kwader trouw en zijn standpunt evenmin.

Due diligence-onderzoek

Een due diligence-onderzoek behoort niet tot de standaardwerkzaamheden, maar is een opdracht op maat. In dit geval heeft de AA een due diligence-onderzoek uitgevoerd voor de kopers. Hoewel de Accountantskamer de inhoud van de onderzoeksopdracht niet kent, luidt het oordeel dat de klaagster niet aannemelijk heeft gemaakt dat het due diligence-onderzoek onvoldoende was.

Bovendien staat niet vast dat het due diligence-onderzoek afgerond had moeten zijn bij de ondertekening van de eerste overeenkomsten. Dat een partij-accountant bij zijn onderzoek naar de juistheid van de gepresenteerde cijfers nadere informatie opvraagt vóór, tijdens of na zijn due diligence-onderzoek is niet vreemd en de vragen zijn niet onbegrijpelijk.

De accountant wist dat één van de werknemers arbeidsongeschikt was, maar niet dat het om een langdurig ziektegeval ging. Uit de loonstrook over januari 2015, die de AA kreeg, blijkt dat deze werknemer in 13,2 dagen 70,4 uren had gewerkt. Daarom mocht de AA aannemen dat het in elk geval niet om een langdurig ziektegeval ging. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat hij in zijn e-mail schreef dat de kopers niets wisten of konden weten van een langdurig ziektegeval.

In zijn algemeenheid moet een objectieve accountant rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij van zijn cliënt. In dit geval mocht hij echter samen met zijn cliënten standpunten innemen over de totstandkoming van de (koop)overeenkomst.

Werkzaamheden boekhouder

Beroepsmatig handelen kan alleen tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn als de accountant persoonlijk iets heeft gedaan of nagelaten of direct verantwoordelijk is voor dat handelen. De apothekeres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de accountant direct verantwoordelijk was voor de werkzaamheden van de boekhouder. De boekhouder heeft op eigen titel, voor eigen rekening en voor eigen verantwoordelijkheid administratieve werkzaamheden verricht voor de kopers.

Dat de AA en de boekhouder hebben overlegd en hun werkzaamheden misschien aanvullend van aard waren, maakt daarbij niets uit. Voor zover de boekhouder werkzaamheden heeft uitgevoerd die de AA heeft gebruikt in zijn due diligence-onderzoek, zijn die volgens de Accountantskamer evenmin toe te rekenen aan de AA of tuchtrechtelijk relevant.

Koopovereenkomsten

Voor zover er begin mei 2015 al een allesomvattende overeenstemming bestond tussen de apothekeres en de kopers konden zij nadien met onderling goedvinden afwijken van de gemaakte afspraken. Nu de apothekeres begin juni 2015 alsnog de gewijzigde koopovereenkomst heeft ondertekend, ziet de Accountantskamer niet in wat er juridisch mis is met deze overeenkomst en de totstandkoming ervan. Daarbij komt dat de accountant niet actief heeft meegewerkt aan de aanpassingen van de koopovereenkomst. Tegen de aanpassing van de koopovereenkomst hoefde hij zich als partij-accountant niet te verzetten, te meer omdat ook de apothekeres professionele bijstand had.

Juridische aandelenlevering

De AA is hier niet bij aanwezig geweest. Voor de berekening van de rente over de rekening-courant van de apothekeres hanteerde hij dezelfde methodiek als zij deed. Hij rekende echter wel rente over één dag extra, wat 3,26 euro scheelde.

De verklaring dat geen accountantscontrole is toegepast en de vraag of iets wel of niet valt onder de verantwoordelijkheid van een accountant, zijn onvergelijkbare begrippen die elkaar niet uitsluiten. Dat de accountant hier ten onrechte het begrip “geen accountantscontrole toegepast” heeft gebruikt, is onvoldoende onderbouwd.

Onvoldoende onderbouwd is ook het verwijt van de aanvankelijk vergeten omzetbelasting over de management fee. De klaagster had geen factuur verstuurd en ontving het bedrag nadat zij dit alsnog had gedaan.

Wat betreft het onjuiste rentepercentage in de geldleningsovereenkomst: de AA heeft de geldleningsovereenkomst niet opgesteld en is daarvoor dus niet tuchtrechtelijk verantwoordelijk. Overigens is op de zitting gebleken dat de kopers na overleg met de apothekeres alsnog het door haar gewenste rentepercentage hebben betaald.

Jaarrekening 2014 en de financiële afhandeling aandelenverkoop

Voor deze werkzaamheden van de boekhouder is de AA niet verantwoordelijk.  

Memo eind september 2015

Ook dit klachtonderdeel is onvoldoende onderbouwd. De klaagster heeft niet of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de accountant tegen beter weten in standpunten heeft geponeerd. De klaagster heeft in ieder geval de gelegenheid gebruikt om op het memo te reageren.

E-mail eind november 2015

Ook dit klachtonderdeel is onvoldoende onderbouwd. De klaagster heeft niet of onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de accountant tegen beter weten in standpunten heeft geponeerd. De accountant heeft hier duidelijk geoorloofde vragen gesteld.

Vakbekwaamheid, tijdigheid en zorgvuldigheid

Nu de rest van de klacht ongegrond is verklaard, ziet de Accountantskamer geen reden om de klachten over strijdigheid met de vakbekwaamheid, tijdigheid en zorgvuldigheid wel gegrond te verklaren.

Maatregel

Geen.

Annotatie Lex van Almelo

Kennelijk heeft de apothekeres een nare smaak over gehouden aan de manier waarop zij haar aandelen van de hand deed. De uitspraak maakt niet duidelijk waarom precies. Misschien viel het tegen om nog een paar maanden te werken onder nieuwe eigenaren. Duidelijk is, dat de accountant het moest ontgelden.

Bij de aandelenoverdracht was de AA de enige bij wet erkende accountant, zei de klaagster. Dat kan verklaren waarom ze juist hem onder vuur nam. Haar schot hagel mist in ieder geval volledig doel; misschien een schrale troost voor de beschoten accountant.

Inhoudelijk biedt de uitspraak weinig verrassends. Of het moet zijn dat je niet alleen tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt als je bewust en te kwader trouw een onjuist of misleidend civielrechtelijk standpunt inneemt, maar óók als jou in sterke mate kan worden verweten dat je zo’n standpunt hebt ingenomen. Wanneer dat precies het geval is, wordt in deze uitspraak niet duidelijk.

Moet een partijaccountant objectief zijn? Ja. Maar je mag als partijaccountant ook een civielrechtelijk standpunt innemen, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Dat kan ook het geval zijn als de fundamentele beginselen van objectiviteit en of vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zijn geschonden, zegt de Accountantskamer. In dit geval ontbreken bijzondere omstandigheden, omdat de uitlatingen en het standpunt van de accountant niet bewust onjuist of misleidend zijn en dus te kwader trouw. Het accent ligt dus op jokken en verdraaien.

Naar aanleiding van het due diligence-onderzoek zegt de Accountantskamer dat een objectieve accountant in zijn algemeenheid rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij van zijn cliënt. In dit geval mocht hij echter samen met zijn cliënten standpunten innemen over de totstandkoming van de (koop)overeenkomst. Als de accountant een partijdig standpunt had ingenomen in een gerechtelijk stuk dan had hij echter de waarheidsvinding belemmerd. Dat is een verwijtbare schending van het objectiviteitsbeginsel en een bijzondere omstandigheid.

reacties

Reageren op een artikel kan tot drie maanden na plaatsing. Reageren op dit artikel is daarom niet meer mogelijk.

Aanmelden nieuwsbrief

Ontvang elke werkdag (maandag t/m vrijdag) de laatste nieuwsberichten, opinies en artikelen in uw mailbox.

Bent u NBA-lid? Dan kunt u zich ook aanmelden via uw ledenprofiel op MijnNBA.nl.