Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een registeraccountant van KPMG* geeft goedkeurende verklaringen af bij de jaarrekeningen 2008 en 2009 van rundvleesverwerker Weyl. Voordat hij zelf verantwoordelijk wordt voor de controle maakt hij deel uit van het controleteam. De leider van het toenmalige controleteam is inmiddels commissaris en adviseur bij Weyl als zijn opvolger de boeken controleert.

Weyl wordt feitelijk geleid door één man: de directeur-eigenaar. Daarnaast is er een financieel directeur. De onderneming is sterk afhankelijk van de financiering door banken en de factoringmaatschappij. In 2010 uiten die hevige twijfels aan de echtheid van de inkoopfacturen. De dga en de financieel directeur geven toe dat facturen nep zijn en dat de debiteurenpositie te hoog is weergegeven. De banken zetten de financiering stop en spoedig daarna gaat het bedrijf failliet.

Uit intern onderzoek van KPMG blijkt dat er van alles mis was met de financiële verantwoording en dat de controle op heel veel punten niet deugde. Uit het onderzoek dat EY later uitvoert in opdracht van de curatoren blijkt dat Weyl de resultaten in 2008 en 2009 met miljoenen euro’s heeft opgepoetst.

De dga en de financieel directeur zijn in 2012 door de strafrechter veroordeeld wegens belastingfraude. De celstraffen worden bevestigd in hoger beroep. In oktober 2014 vertrekt de controlepartner bij KPMG.

Namens enkele gedupeerden dient de SOBI in 2014 een tuchtklacht in tegen de controlerend accountant. Na een schikking met KPMG trekt de SOBI de klacht in. Op verzoek van de Accountantskamer neemt de Autoriteit Financiële Markten (AFM) die klacht over. In 2015 dienen ook de curatoren en een collectief van crediteuren – de Stichting Waakzaamheid Accountantsberoep en Schuldeisersbelangen Weyl Beef - een klacht in tegen de accountant.

De Accountantskamer verklaart de klachten gegrond en legt tweemaal een doorhaling op, waarbij de accountant pas na zes maanden kon vragen om herinschrijving. (In de uitspraak van het college wordt hij aangeduid als RA; kennelijk is hij weer ingeschreven.) De curatoren van Weyl en de accountant gaan in hoger beroep tegen deze uitspraak.

Beroepsgronden

Hoger beroep accountant tegen uitspraak over klachten curatoren en Stichting Waakzaamheid (16/86, 16/87 en 16/88)

1. de curatoren zijn te laat met hun klacht;
2. de stichting is te laat met haar klacht;
3. de klachten van de curatoren en van de stichting zijn ten onrechte samen behandeld;
4. dat er niets in het controledossier zat over de potentiële bedreiging van de onafhankelijkheid door de benoeming van de voorganger als commissaris, heeft de Accountantskamer de accountant te zwaar aangerekend, want de benoeming was niet in strijd met de regels en onafhankelijkheidsvoorschriften;
5. de accountant hoefde niet te melden aan (de curatoren van) Weyl dat de SOBI een klacht tegen hem had ingediend;
6. de maatregel is te streng.

Hoger beroep curatoren tegen uitspraak over klachten curatoren en Stichting Waakzaamheid (16/86, 16/87 en 16/88)

De Accountantskamer heeft:

I. de integriteitsklachten - dat de accountant het cliëntrisico bij Weyl eigenhandig veranderde van ‘high’ naar ‘medium’ en in het dossier niets heeft vastgelegd over de positie van zijn voorganger – niet beoordeeld;

II. onvoldoende gemotiveerd waarom er geen reden was om aan te nemen dat de accountant fraude vermoedde, terwijl daarvoor zeven ‘ernstige aanwijzingen’ zijn;

III. ten onrechte niets gezegd over de banden van de voorganger met KPMG toen die commissaris was bij Weyl en of de aangeklaagde accountant daarom nog wel de jaarrekeningen had mogen controleren; het college moet dit alsnog nader onderzoeken.

Hoger beroep accountant tegen uitspraak over klacht SOBI/AFM (16/89)

a. De klacht van SOBI had niet ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat de Accountantskamer SOBI c.s. niet heeft gehoord bij de tussenbeslissing om de ingetrokken klacht in handen te geven van de AFM en SOBI heeft de klacht te laat ingediend;

b. de klacht van de AFM had niet ontvankelijk moeten worden verklaard, omdat die te laat is ingediend;

c. bij de beslissing om de klacht te laten voortzetten door de AFM was het belang niet zwaar genoeg en is SOBI ten onrechte niet gehoord en om commentaar gevraagd;

d. de Accountantskamer heeft de klacht van de AFM ten onrechte gelijktijdig behandeld met die van de curatoren en de Stichting Waakzaamheid, waardoor de accountant zich niet goed kon verdedigen;

e. de Accountantskamer heeft zijn beslissing onderbouwd met QC-rapporten die de accountant in het kader van het toezicht moest afstaan aan de AFM; op deze manier heeft de accountant moeten meewerken aan zijn eigen veroordeling;

f. de doorhaling is te streng.

Oordeel

Hoger beroep accountant tegen uitspraak over klachten curatoren en Stichting Waakzaamheid (16/86, 16/87 en 16/88)

Ad 1 Ontvankelijkheid curatoren

De curatoren hebben niet al vóór 1 januari 2011 het handelen dan wel nalaten van de accountant geconstateerd waarover zij klagen. De verjaringstermijn is niet voordien gaan lopen, ook al was algemeen bekend geworden dat:

• binnen Weyl fraude was gepleegd;
• Weyl daarna failliet ging;
• in de faillissementsverslagen van 5 juli 2010 en 3 november 2010 stond dat “onderzoek zal worden ingesteld met betrekking tot de afgegeven goedkeurende accountantsverklaringen”.

Het enkele feit dat bekend was dat fraude was gepleegd bij Weyl, betekent nog niet dat de curatoren wisten of konden weten dat de accountant (wellicht) tuchtrechtelijk verwijtbaar had gehandeld. Net als de Accountantskamer vindt het college de passage in de faillissementsverslagen te vaag om te zeggen dat de curatoren toen al de feiten hadden geconstateerd waarover zij op 20 januari 2015 zijn gaan klagen.

Datzelfde geldt voor de brief die de curatoren op 29 september 2011 schreven aan de accountant. Daarin staat dat zij gaan onderzoeken waarom de fraude bij Weyl niet aan het licht is gekomen bij de controles die KPMG uitvoerde. Net als de Accountantskamer vindt het college dat je op basis van dit voornemen kunt zeggen dat de curatoren al hadden geconstateerd waarover zij later zijn gaan klagen. De brief is niet meer dan een aankondiging van nader onderzoek naar de controlewerkheden en het handelen dan wel nalaten van de accountant.

De Accountantskamer heeft de klacht dus terecht inhoudelijk beoordeeld.

Ad 2 Ontvankelijkheid Stichting Waakzaamheid

Als de klager een rechtspersoon is, moet worden beoordeeld wanneer deze op de hoogte was van de beklaagde gedragingen. De oprichters en bestuurders van de stichting konden op grond van de faillissementsverslagen en publicaties in de media niet al vóór 30 maart 2012 weten wat de accountant in de klacht wordt verweten.

In 2011en 2012 berichtten de media over de fraude binnen Weyl. Dat wil niet zeggen dat de bestuurders van de stichting op de hoogte waren van het handelen dan wel nalaten van de accountant bij zijn controlewerkzaamheden. Eén van de bestuurders was weliswaar secretaris van de toenmalige Nederlandse Bond van Handelaren in Vee (NBHV). En in die rol was hij op 30 mei 2011 aanwezig was bij een gesprek van KPMG met de NBHV. Of de secretaris op grond van dit gesprek had kunnen weten hoe de accountant te werk was gegaan, laat het college in het midden. De NBHV-secretaris was op dat moment namelijk nog geen bestuurslid van de stichting. Dat werd hij pas nadat de stichting de klacht tegen de accountant had ingediend.

De Accountantskamer heeft de klacht van de stichting dus terecht ontvankelijk verklaard voor zover die de controle van de jaarrekening 2009 betreft.

Ad 3 Samenvoegen klachten

In de tuchtrechtspraak gaat het om de beoordeling van het functioneren van de accountant. De klachten zijn weliswaar verschillend, maar gaan over hetzelfde handelen en nalaten van de accountant. De samenhang is zo groot dat de Accountantskamer de klachten terecht samen heeft behandeld. De accountant heeft zich hierdoor niet minder goed kunnen verdedigen.

Dat geldt ook voor het gebruik van processtukken uit de ene procedure in de andere. Als het gaat om hetzelfde samenstel van gedragingen en de gemaakte verwijten elkaar grotendeels overlappen, ligt het in beginsel voor de hand om de klachten samen te behandelen. Ook als sommige stukken vertrouwelijk zijn - zoals de QC-rapporten die KPMG aan de AFM heeft verstrekt in het kader van het toezicht.

De voorzitter van de Accountantskamer kan op grond van artikel 29a van de Wtra bepalen dat alleen de betrokken partijen kennis mogen nemen van de ingediende stukken of verstrekte informatie en openbaarmaking verbieden op straffe van een dwangsom. In de Wtra ontbreekt echter een artikel waarmee de rechter kan zeggen dat de ene partij in beperkte mate kennis mag nemen van de stukken van de andere partij. Zoals artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht die mogelijkheid opent voor (gewone) bestuursrechtelijke procedures.

Vanwege het vertrouwelijke karakter van de stukken kan de genoemde beperking uit de Wtra onvoldoende zijn. In dat geval kan de tuchtrechter besluiten de zaken niet samen te behandelen. Die beslissing mag er echter niet toe leiden dat de accountant stukken, waarmee de klacht tegen hem wordt onderbouwd, niet te zien krijgt.

Het college vindt het in dit geval aanvaardbaar dat de Accountantskamer de klacht van de AFM niet heeft gevoegd bij de klachten van de curatoren en de stichting, maar wel alle stukken heeft gebruikt om zijn oordeel te vellen. Aangezien de accountant alle stukken kende en zich daartegen heeft kunnen verweren, is de handelwijze van de Accountantskamer niet in strijd met de beginselen van een behoorlijke (tucht)procedure.

Ad 4 Onafhankelijkheid

De accountant heeft jarenlang gewerkt onder verantwoordelijkheid van zijn voorganger en als diens ondergeschikte meegewerkt aan de controles van de jaarrekeningen 2004, 2005 en 2006. De voorganger was daarna actief bij Weyl als adviseur dan wel als lid van de raad van commissarissen en had nog steeds de beschikking had over een e-mailadres bij KPMG. Hij gebruikte dat adres ook in de communicatie met Weyl.

De accountant had dit moeten zien als serieuze bedreigingen voor zijn onafhankelijkheid als controlerend accountant van Weyl. In hoeverre de voorganger invloed kon uitoefenen binnen Weyl maakt daarbij niet uit. De accountant had een en ander moeten beoordelen in relatie tot zijn controleopdracht.

Of het optreden van de voorganger bij Weyl in strijd was met de beroepsregels voor accountants is ook niet relevant. In deze tuchtprocedure gaat het namelijk over het tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de accountant en niet over de laakbaarheid van de voorganger.

De accountant had moeten afwegen of hij zijn controleopdracht kon voortzetten en zo ja, welke waarborgen hij moest treffen om die bedreigingen weg te nemen of terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau. Uit niets blijkt dat de accountant hieraan enige aandacht heeft besteed.
Daarom vindt het college net als de Accountantskamer dat de accountant niet heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit het conceptueel raamwerk en niet de onafhankelijkheidsvoorschriften in acht heeft genomen.

Ad 5 Melding tuchtklacht

In artikel 30 van de Wta staat dat de externe accountant meteen aan de controlecliënt moet melden dat er een tuchtzaak tegen hem loopt over een wettelijke controle. Uit de tekst van het artikel noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de accountant meer moet doen dan melden. Hij was dus niet verplicht een kopie van het klaagschrift van SOBI c.s. te verstrekken en de bijlagen aan de curatoren. 

Het college sluit niet uit dat een accountant dan op grond van de VGC of VGBA vragen moet beantwoorden van de controlecliënt. Maar dus niet op basis van artikel 30 van de Wta. Hoewel de accountant hier een punt heeft, is het hoger beroep daarom niet gegrond. De Accountantskamer heeft namelijk terecht gezegd dat de accountant de meldingsplicht niet is nagekomen.

Ad 6 Sanctie

Zie Maatregel.

Hoger beroep curatoren tegen uitspraak over klachten curatoren en Stichting Waakzaamheid (16/86, 16/87 en 16/88)

Ad I Integriteitsklachten

Aanvankelijk zeiden de curatoren dat zij de klacht over de gebrekkige controlewerkzaamheden over 2008 en 2009 nader wilden concretiseren met het tweede onderzoek van EY. Zij komen uiteindelijk met vijf thema’s en een overzicht. De Accountantskamer heeft alle klachtonderdelen – mede aan de hand van voornoemde thema’s – beoordeeld en daarbij geen onderdeel gemist.

Ad II Fraudevermoeden

Volgens de curatoren zijn er zeven ernstige aanwijzingen dat de accountant fraude vermoedde (en vervolgens niets deed). In hoger beroep vatten zij die samen in vijf stellingen. De accountant heeft:

• niet-integer gehandeld en geprobeerd om minder controlehandelingen te hoeven verrichten en te voorkomen dat een tweede partner zou meekijken;
• de controlewerkzaamheden gestaakt toen een medewerker van het controleteam kritische vragen bleef stellen over een punt waarbij de fraude werd gepleegd; de medewerker zat het jaar daarop niet meer in het controleteam;
• juist op de punten waar werd gefraudeerd volstrekt onvoldoende onderzoek gedaan; als dit onderzoek correct was uitgevoerd, was de fraude ontdekt. (Sommige van deze onderzoekswerkzaamheden werden wel gepland, maar niet uitgevoerd.)
• moeten weten dat de verklaring van Weyl over het (hoge) saldo op de grootboekrekening ‘unapplied receipts’ – die een essentiële rol speelde in de fraude – niet klopte; de documenten waarover de accountant beschikte, hadden aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek;
• een bankafschrift dat in het controledossier zat op geen enkele manier betrokken bij zijn oordeel over de continuïteit van Weyl. Volgens de Accountantskamer had dit afschrift moeten leiden tot serieuze twijfel over de inschatting die Weyl maakte van haar continuïteit.

Als je de stellingen in onderlinge samenhang beziet, kun je volgens de curatoren concluderen dat de accountant de fraude binnen Weyl heeft vermoed, maar vervolgens niets heeft gedaan. De Accountantskamer heeft zijn oordeel op dit punt niet goed gemotiveerd. De kamer had volgens de curatoren bovendien pas mogen oordelen nadat hij getuigen had gehoord en een deskundigenonderzoek had gelast. De kamer is echter totaal niet ingegaan op het expliciete verzoek om getuigen te horen.

Volgens het college hebben de curatoren erkend dat zij geen concreet bewijs hebben ingebracht dat de accountant al tijdens de controles van de jaarrekeningen 2008 en 2009 wist van de fraude of die fraude heeft vermoed, maar bewust de andere kant op heeft gekeken. De curatoren hebben de ‘ernstige aanwijzingen’ afgeleid uit het EY-rapport. Zonder verder steunbewijs leveren de ‘ernstige aanwijzingen’ onvoldoende indicaties op om te oordelen dat de accountant moet hebben geweten van de fraude of deze moet hebben vermoed maar bewust heeft weggekeken.

De aanwijzingen hoefden voor de Accountantskamer dan ook geen reden te zijn om nader onderzoek te (laten) doen. Wel had de kamer iets moeten zeggen over het verzoek, maar die tekortkoming is geen reden om een streep te zetten door de uitspraak.

Ad III Banden voorganger

De Accountantskamer heeft het klachtonderdeel over de onafhankelijkheid gegrond verklaard en gezegd dat de accountant de bedreigingen diepgaand had moeten onderzoeken en passende waarborgen had moeten treffen. Gezien deze gegrondverklaring was er geen aanleiding om de banden van de voorganger/commissaris met KPMG te onderzoeken. In hoger beroep bestaat die aanleiding evenmin.

Conclusie

De Accountantskamer heeft terecht gezegd dat de accountant:

• bij de jaarrekeningen 2008 en 2009 in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag;
• bij de controle van de jaarrekening 2009 ook in strijd heeft gehandeld met de onafhankelijkheidsregels;
• in strijd heeft gehandeld met artikel 30 van de Wta.

Hoger beroep accountant tegen uitspraak over klacht SOBI/AFM (16/89)

Ad a Ontvankelijkheid SOBI cs

De accountant heeft zijn standpunt kenbaar gemaakt voordat de Accountantskamer de tussenbeslissing nam. Nadat SOBI c.s. hun klacht hadden ingetrokken was er geen reden meer om hen te laten reageren op dit standpunt. SOBI c.s. waren na de intrekking immers geen partij meer in de procedure. De accountant heeft zijn niet-ontvankelijkheidsverweer kunnen toelichten. Het beginsel van hoor en wederhoor is volgens het college niet geschonden.

SOBI was niet te laat met haar klacht. De mediaberichten kort na het faillissement van Weyl en het eerste faillissementsverslag van de curatoren waren nog geen reden om aan te nemen dat de accountant een scheve schaats had gereden.

Ad b Ontvankelijkheid AFM

Volgens artikel 30 van de Wtra staakt de Accountantskamer de behandeling van de klacht als die wordt ingetrokken, tenzij de kamer in het algemeen belang besluit om de behandeling voort te zetten. De klacht is verder behandeld alsof de AFM die had ingediend. Voor de verjaring moet je dan kijken naar het moment, waarop SOBI de klacht heeft ingediend.

Het algemeen belang zou niet gediend zijn met een vroeger aanvangstijdstip van de verjaringstermijn voor de voorzetter.

Ad c Belang bij voortzetting

De Accountantskamer had de accountant inderdaad moeten (weder)horen voor de beslissing om de klacht te laten voorzetten door de AFM. SOBI is echter terecht niet (meer) gehoord.

Dat het maatschappelijk verkeer er belang bij heeft dat jaarrekeningen een getrouw beeld geven omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van een rechtspersoon en geen afwijkingen bevatten van materieel belang is op zichzelf niet voldoende om te zeggen dat de behandeling van de klacht moet worden voortgezet nadat de oorspronkelijke klager die heeft ingetrokken.

In dit geval rechtvaardigen de omstandigheden de voortzetting in het algemeen belang. Het gaat om een wettelijke controle bij een grote onderneming, waar langdurige fraude uiteindelijk heeft geleid tot het faillissement van de hele groep. Het faillissement heeft een grote groep schuldeisers en financiers voor tientallen miljoenen euro’s schade berokkend. De fraude en het faillissement is breed uitgemeten in verschillende media. De toenmalige Rechtbank Almelo heeft in 2012 al gezegd dat de voorganger van de accountant zijn taak als commissaris niet behoorlijk heeft vervuld en heeft beide directeuren veroordeeld tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen. Deze feiten en omstandigheden raken het vertrouwen dat de maatschappij stelt in accountants in hoge mate.

Of voortzetting gerechtvaardigd is, hangt af van de schade aan het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer wordt gesteld aan de objectiviteit, onafhankelijkheid, integriteit en vakbekwaamheid van accountants. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wtra heeft het gereglementeerde accountantsberoep juist vanwege dit maatschappelijk vertrouwen een monopolie op accountantstaken.

Tegen deze achtergrond bezien is het niet relevant hoe lang de ten onrechte afgegeven goedkeurende verklaring gepubliceerd is geweest en hoeveel gebruikers aan de hand daarvan een economische beslissing hebben genomen, zoals de accountant ter verdediging aanvoert. En dat de AFM, die in 2010 al door KPMG was geïnformeerd over de kwestie, niet meteen een klacht heeft ingediend, doet er evenmin toe.

Ad d Gelijktijdige behandeling klachten

Het college komt met dezelfde overweging als onder punt 3 van het hoger beroep tegen de uitspraak over de klacht van de curatoren en de Stichting Waakzaamheid (zie hierboven). Het college vindt het in dit geval aanvaardbaar dat de Accountantskamer de klacht van AFM niet heeft ‘gevoegd’ met de klachten van de curatoren en de stichting, maar wel alle stukken uit beide procedures heeft gebruikt bij de beoordeling van de klachten. De accountant kende alle stukken en heeft zich daartegen verweerd. Daarom is de handelwijze van de Accountantskamer niet in strijd met de beginselen van een behoorlijke (tucht)procedure.

Ad e Gebruik QC-rapporten

De Accountantskamer mocht de kwaliteitscontrolerapporten (QC-rapporten) gebruiken voor de beoordeling van de klachten. De kamer heeft het nemo-tenetur-beginsel niet geschonden. Dat beginsel bepaalt dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling door bewijs tegen zichzelf te leveren. Dit beginsel vloeit voort uit het recht op een eerlijk proces uit het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Na een analyse van de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens concludeert het college dat het Nederlandse accountantstuchtrecht veel gelijkenissen vertoont met het Oostenrijkse advocatentuchtrecht. En daarover heeft het hof gezegd dat het valt onder het civielrechtelijk bereik van het recht op een eerlijk proces. Een tuchtklacht is geen ‘criminal charge’, waarvoor het nemo-tenetur-beginsel geldt.

Ad f Sanctie

zie Maatregel.

Maatregel

Tweemaal een doorhaling met een niet-herinschrijvingstermijn van drie maanden. Het college vindt deze sancties terecht. Het gaat om veel tekortkomingen in de controles bij twee opvolgende boekjaren. De accountant heeft daarbij meerdere frauderisico’s niet of onvoldoende onderkend. Ook heeft hij te weinig aandacht besteed aan zijn positie als controlerend accountant in relatie tot de positie van zijn voorganger c.q. de commissaris, waardoor zijn onafhankelijkheid in het gedrang is gekomen. Bovendien heeft hij de tuchtklacht niet gemeld bij de directie van Weyl.

Annotatie Lex van Almelo

Inhoudelijk bevat deze uitspraak geen nieuwe lessen voor accountants. De uitspraak is vooral interessant vanwege allerlei formele aspecten. Zo wordt duidelijk dat:

• het (geschonden) maatschappelijk vertrouwen in de objectiviteit, onafhankelijkheid, integriteit en vakbekwaamheid van de accountant de doorslag geeft bij de beslissing om een ingetrokken klacht te laten voorzetten door een ander;
• de verjaringstermijn niet opnieuw begint te lopen als de opvolger de klacht overneemt;
• de Accountantskamer de stukken uit een andere klachtprocedure mag gebruiken als die procedure gaat over dezelfde gedragingen en de vertrouwelijkheid van die stukken niet wordt gebruuskeerd;
• de Accountantskamer de stukken mag gebruiken die de accountant in het kader van het toezicht heeft moeten afstaan aan de klager;
• een accountant in een tuchtprocedure zich niet kan beroepen op het nemo-tenetur-beginsel, omdat een tuchtklacht geen ‘criminal charge’ is en de strafrechtelijke waarborgen voor een eerlijk proces dus niet van toepassing zijn;
• de klager concreet bewijs moet leveren en ‘ernstige aanwijzingen’ bij elkaar optellen onvoldoende concreet bewijs oplevert.

*) het kantoor wordt met naam genoemd in de uitspraak