Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Twee registeraccountants zijn cfo respectievelijk ceo van een netwerkorganisatie, waarbij verschillende vennootschappen zijn aangesloten. Eén van de aangesloten bv’s neemt in 2010 een accountantskantoor over van een groep ondernemingen.

In het kader van de overname sluit de koper een service level agreement (SLA) voor twee jaar met een bv van de verkopende groep. Deze serviceverlener zal onder meer scan- en herkenactiviteiten uitvoeren met behulp van software.

Na een aantal maanden krijgen beide partijen ruzie. De service-inkoper stopt met betalen en ontbindt het SLA. De serviceverlener begint daarop een civiele procedure wegens het uitblijven van de betalingen en een civiele procedure vanwege de geleden schade. De Rechtbank Gelderland laat een deskundige onderzoeken hoeveel winst de serviceverlener zou hebben gemaakt als het tweejarig contract gewoon was uitgediend.

De cfo plaatst in juli 2015 in een memo aan de deskundige een flink aantal kanttekeningen bij de cijfers van de serviceverlener. In september werkt hij een paar van zijn kritiekpunten nader uit in een tweede memorandum. Hij concludeert onder meer dat:

• het kostenniveau van de serviceverlener structureel hoger was dan de inkomsten uit hoofde van het contract met de netwerkorganisatie;
• de serviceverlener nooit winst had kunnen maken “in het hypothetische geval dat het contract niet zou zijn opgezegd” aangezien dit bedrijf “geen substantiële omzet derden had”;
• het SLA met de netwerkorganisatie feitelijk nooit meer is geweest dan een verliesgevend contract;
• de serviceverlener die conclusie zelf ook heeft getrokken en daarom besloot “dat claimen meer zou opleveren dan uitdienen van het contract”.

De serviceverlener laat de cfo en de ceo schriftelijk weten dat de netwerkorganisatie inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten die op de scan- en herkenningssoftware rusten en onrechtmatig de knowhow heeft gebruikt die zij door het SLA verkreeg. De serviceverlener stuurt de concept-tuchtklacht tegen beide accountants mee. In september 2015 dient hij de klacht tegen beide accountants daadwerkelijk in.

Klacht

De cfo heeft ten behoeve van zijn memo’s tweemaal een persoonsgericht onderzoek en een assurance-opdracht uitgevoerd. Daarbij heeft hij verschillende beginselen geschonden door:

• het gezag van zijn accountantstitel in het maatschappelijk verkeer in te zetten ten behoeve van zichzelf;
• geen hoor en wederhoor toe te passen;
• niet te vermelden dat geen hoor en wederhoor is toegepast;
• vaktechnische misslagen te begaan;
• niet eerlijk en oprecht op te treden;
• de memo’s in feite voor zichzelf op te stellen;
• de serviceverlener en haar dochterondernemingen niet te laten reageren op de zwaar negatieve conclusies over hun jaarrekeningen;
• verkeerde aannames te doen;
• onjuistheden te vermelden;
• gegevens over het hoofd te zien;
• gegevens onbelicht te laten;
• ongefundeerde stellingen in te nemen;
• overhaaste conclusies te trekken;
• zijn dienst niet nauwgezet, grondig en tijdig uit te voeren.

De cfo èn de ceo hebben verschillende beginselen geschonden door kort gezegd:

• essentiële informatie achter te houden in de procedures en zo de waarheidsvinding te frustreren;
• civielrechtelijk onrechtmatig te handelen en strafrechtelijk bezien een misdrijf te begaan door zonder toestemming gebruik te maken van de knowhow en software van de serviceverlener;
• geen passende maatregelen te treffen.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

Memo’s

Er is geen sprake geweest van een persoonsgericht onderzoek en evenmin van een assurance-opdracht. Volgens paragraaf 7 van het Stramien voor Assurance-opdrachten formuleert een accountant bij een assurance-opdracht een conclusie die bedoeld is om het vertrouwen van de beoogde derdengebruikers te versterken in de uitkomst van zijn evaluatie of toetsing. In paragraaf 15 van het Stramien staat dat de accountant, als het geen assurancerapport is, niet

• de indruk moet wekken dat het rapport in overeenstemming is met het Stramien;
• de woorden ‘zekerheid’, ‘controle’ of ‘beoordeling’ moet hanteren;
• een uitspraak moet opnemen die redelijkerwijs ten onrechte zou kunnen worden opgevat als een conclusie die bedoeld is om assurance te verschaffen aan derden.

Gezien de inhoud van de memo’s is er in dit geval dus geen sprake van een assurance-opdracht.

Professionele dienst

In tegenstelling tot de cfo vindt de Accountantskamer dat hij met de memo’s wel professionele diensten heeft uitgevoerd. Weliswaar is het integriteitsbeginsel alleen van toepassing “bij de uitoefening van zijn beroep” en wijst de toelichting op dit artikel daarbij allereerst op het verlenen van een “professionele dienst”. Bij een grammaticale uitleg van dit begrip vallen gedragingen van een accountant in het kader van zijn zakelijke relaties daar echter ook onder. Daarbij komt dat in artikel 42 van de Wab staat dat het niet de bedoeling is het tuchtrecht te beperken tot het beroepsmatig handelen in enge zin. En in de toelichting op artikel 6 van de VGBA staat onder meer dat de accountant eerlijk zaken doet en de waarheid geen geweld aandoet.

De cfo gaat met zijn verweer ook uit van een te enge opvatting van het begrip professionele dienst. Volgens (artikel 1 van) de VGBA wordt daaronder verstaan: “werkzaamheden waarvoor vakbekwaamheid als accountant wordt of kan worden aangewend”. De memo’s zijn zonder meer tot stand gekomen met gebruikmaking van de vakbekwaamheid van de accountants en betreffen dan ook professionele diensten. Uit de toelichting op artikel 3 lid 2 van de VGBA volgt dat het uitvoeren van een professionele dienst - óók voor zichzelf – hetzelfde is als “bij de uitoefening van zijn beroep”.

Civielrechtelijk standpunt

De Accountantskamer beoordeelt de memo’s niet als persoonsgericht onderzoek of een assurance-opdracht, maar als een professionele dienst. Door de memo’s te overleggen in een civielrechtelijk geschil heeft de cfo een civielrechtelijk standpunt ingenomen over de ingebrachte jaarstukken van de serviceverlener en de stukken over de rekening-courant.

Volgens vaste rechtspraak van de Accountantskamer is dat alleen onder bijzondere omstandigheden tuchtrechtelijk verwijtbaar. Bijvoorbeeld als de accountant bewust een standpunt heeft ingenomen dat onjuist of misleidend is dan wel schadelijk voor de goede naam van het accountantsberoep. Als de accountant zo’n standpunt niet bewust, maar wel (sterk) verwijtbaar heeft ingenomen, schendt hij wellicht het objectiviteits- en/of vakbekwaamheidsbeginsel. Dat deze rechtspraak is gevormd onder de VGC is geen reden om onder de VGBA anders te oordelen.

Onder normale omstandigheden heeft een accountant de vrijheid om in het kader van een juridische procedure te reageren op stukken, die de tegenpartij overlegt aan de deskundige die de rechtbank heeft benoemd. De klager heeft niet aannemelijk gemaakt dat hier sprake is van genoemde bijzondere omstandigheden. Ook voor de rest van de klacht tegen beide accountants geldt dat zij een civielrechtelijk standpunt hebben ingenomen in hun zakelijke betrekkingen en er geen bijzondere omstandigheden zijn die dat verwijtbaar maken.

Passende maatregelen

De Accountantskamer wijst op artikel 32 van het Bta. Volgens dit artikel moet een accountantsorganisatie:

• een beleid hebben om betrokkenheid te voorkomen bij strafbare feiten en wetsovertredingen die het vertrouwen in de accountantsorganisatie of in de financiële markten kunnen schaden;
• procedures en regels vaststellen over de manier waarop zij omgaat met incidenten die ernstige gevolgen hebben voor de integere uitoefening van haar bedrijf en de manier waarop zij de aanpak van incidenten vastlegt;
• naar aanleiding van een incident passende maatregelen nemen, die zijn gericht op het beheersen van de risico’s die het gevolg zijn van het incident en op het voorkomen van herhaling.
• de Autoriteit Financiële Markten onverwijld informeren over deze incidenten.

De klager heeft niet aannemelijk gemaakt dat de organisatie dit besluit heeft overtreden. De serviceverlener heeft ook onvoldoende onderbouwd dat de accountants strafrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld. Zo heeft hij geen definitief strafvonnis overgelegd, waaruit dat blijkt.

Maatregel

Geen.