Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een commissaris van Linx Telecom stuurt een memo, waarin hij enkele bedenkingen uit aan het adres van de statutair directeur, die het bedrijf kort daarvoor heeft aangesteld. Zo plaatst de commissaris vraagtekens bij diens curriculum vitae en bij het salaris van 309.000 euro dat een ander bedrijf, Schneider Electric, de directeur zou hebben aangeboden. Bovendien verdenkt hij de directeur ervan ‘kickbacks’ te hebben ontvangen van een functionaris van een zakenpartner van Linx.

De raad van commissarissen vraagt de forensisch accountants van PwC in februari 2013 om onder meer te onderzoeken of:

• de bedenkingen van de commissaris juist zijn;
• de directeur bij de onderhandelingen over de managementovereenkomst heeft geschermd met een vervalst contract dat Schneider Electric hem zou hebben aangeboden.

Eind april benoemt de aandeelhoudersvergadering van Linx de neef van de kritische commissaris tot statutair directeur.

Eind mei leggen de onderzoekers de conceptbevindingen van hun onderzoek voor aan de oud-directeur. Deze levert hier drie dagen later commentaar op. Daarna brengt de registeraccountant het definitieve rapport uit.

Inmiddels heeft de oud-directeur al een klacht ingediend tegen de verantwoordelijke forensisch accountant. De Accountantskamer verklaart de klacht gegrond en legt een berisping op. De accountant had namelijk geen deugdelijke grondslag voor zijn conclusie dat de directeur de commissarissen:

• niet correct informeerde tijdens de onderhandelingen over het managementcontract;
• later een contract met Schneider Electric gaf dat vermoedelijk vervalst was.

Volgens de Accountantskamer voeren de onderzoekers te veel blind op de informatie die zij kregen van een HR-medewerker van Schneider Electric en hadden zij op zijn minst ook de commissarissen moeten horen. Al was het maar om van hen te horen of en, zo ja, welke versie van het contract de directeur hun had laten zien. Ook hebben de onderzoekers onvoldoende geverifieerd of de accountant hun uiteindelijk dezelfde informatie had gegeven als die hij had verstrekt aan de raad van commissarissen.

De accountant vecht de uitspraak en de maatregel aan in hoger beroep.

Beroepsgronden

De conclusies hadden wel degelijk een deugdelijke grondslag.

Oordeel

Het beroep is ongegrond.

De accountant baseert zijn conclusie over het contract op de verschillen tussen de versie die een rol speelde bij de onderhandelingen en de versie die de directeur uiteindelijk gaf. Volgens de oud-directeur ging het bij de eerste versie om een concept, waarin het bedrag stond dat hij wenste. De oud-directeur wenste 309.000 euro, terwijl het in de tweede versie ging om 302.000 euro. In het contract dat de HR-manager van Schneider verstrekte stond echter dat de oud-directeur daar slechts 172.000 euro zou krijgen.

Net als de Accountantskamer vindt het college dat de accountant zijn aannames over het contract met Schneider en de voorlichting aan de commissarissen onvoldoende heeft geverifieerd. Zo heeft hij twee commissarissen niet geïnterviewd over de feitelijke gang van zaken tijdens de contractbesprekingen en heeft hij hun evenmin gevraagd of de versie van het contract die hij in zijn bezit had ook de versie was die de directeur hun in december 2012 had getoond of verstrekt.

De accountant had dit moeten verifiëren, omdat zijn conclusie in belangrijke mate op die aannames steunde en er concrete aanwijzingen waren dat er meer (concept)versies van het contract in omloop waren. De aanwijzingen daarvoor staan in het rapport van de accountant zelf, nu hij spreekt van een “unsigned copy” en “pages out of the contract with signatures at the bottom” die niet correspondeerden met het salaris in het contract.

Verder vindt het college dat de accountant onvoldoende is ingegaan op de reactie van de oud-directeur op de conceptbevindingen. De oud-directeur mailde dat het ging om conceptcontract met zijn visie op het onderhandelbare deel van zijn salaris. Linx had over het salaris niet meer onderhandeld, omdat de accountant minder vroeg dan de vorige ceo kreeg. Deze reactie bevatte volgens het college genoeg kritiek om niet te kunnen concluderen dat de oud-directeur akkoord ging met de voorlopige bevindingen. De accountant had in de kritiek aanleiding moeten zien om meer vragen te stellen aan de commissarissen.

Het college beoordeelt de handelwijze van de accountant in de context van diens opdracht en de ontwikkelingen in de onderneming vlak voordat hij zijn rapport uitbracht. Zo moet de accountant moet hebben geweten dat:

• de kritische commissaris en de twee andere commissarissen anders dachten over de leiding van Linx;
• eind april 2013 de neef van de kritische commissaris werd benoemd als de nieuwe statutair directeur.

De accountant erkent dat hij tegen de wil van de oude directeur maar op verzoek van de nieuwe contact heeft opgenomen met Schneider over de inhoud van het contract. De accountant heeft de nieuwe directeur van Linx toestemming gegeven het rapport te gebruiken in de procedure tegen de oud-directeur. In dat rapport concludeerde hij dat het contract “falsified” was, terwijl één van de commissarissen de accountant had gezegd dat het salaris bij Schneider niet ter zake deed. De accountant had moeten beseffen dat het rapport ook werd gebruikt om het conflict over de leiding van de onderneming te beslechten en om maatregelen te kunnen treffen tegen de directeur.

Gezien de twijfel aan de juistheid van de informatie, de verschillende versies van de contracten, de conflicten in de onderneming en de reactie van de oud-directeur op de bevindingen had de accountant zijn vermoeden over onjuiste voorlichting (en vervalsing) nader moeten onderzoeken door op zijn minst met de twee andere commissarissen te gaan praten. “Dit was cruciaal voor een gedegen onderzoek en had zeer wel tot andere conclusies en bevindingen kunnen leiden.” Bovendien had de accountant rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de oud-directeur.

Uit de stukken die het college heeft gezien, blijkt dat er volgens één van de niet-kritische commissarissen (en wellicht ook van de andere niet-kritische commissaris) helemaal geen sprake was van enige misleiding of vervalsing tijdens de gesprekken over de aanstelling van de voormalig directeur.

Al met al had de accountant:

• een te smalle basis voor zijn conclusies;
• meer rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van de oud-directeur;
• niet zonder adequate verificatie mogen meegaan met de wens van zijn opdrachtgever om op het gezag van de bevindingen van een onafhankelijke accountant ten strijde te trekken tegen de oud-directeur;
• niet mogen concluderen dat de informatie de oud-directeur had verstrekt hetzelfde was als die hij had gekregen.

Maatregel

Een berisping blijft passend en geboden, mede omdat de accountant al eerder is berispt.

Civielrechtelijke nasleep

De oud-directeur heeft een schadeclaim van 750.000 euro ingediend tegen PwC en de accountant. De Rechtbank Amsterdam heeft die eis onlangs afgewezen.

Volgens de rechtbank hebben de tuchtrechters de accountant berispt vanwege de procedurele tekortkoming dat hij heeft nagelaten de commissarissen te horen. “Tuchtrechtelijk verwijtbaar gedrag leidt echter niet zonder meer tot civiele aansprakelijkheid, omdat de civiele rechter toetst aan andere normen dan de tuchtrechter,” aldus de kortgedingrechter. Zo kijkt de civiele rechter in de eerste plaats of de accountant onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de oud-directeur.

Volgens de rechtbank is de conclusie dat de oud-directeur de commissarissen verkeerd heeft voorgelicht gerechtvaardigd, omdat de oud-directeur niet heeft betwist dat hij:

• de commissarissen aanvankelijk een andere versie van het contract presenteerde dan uiteindelijk boven water kwam;
• de commissarissen verkeerd heeft geïnformeerd over het salaris dat hij zou gaan verdienen.

Voor de rechtbank staat voldoende vast dat de oud-directeur de onderzoekers een versie van het contract met Schneider heeft gegeven, waarin een salaris stond van 302.000 euro. Als dit bedrag achterhaald was – zoals de oud-directeur zegt - vindt de rechtbank het vreemd dat de oud-directeur daarover niets zei tegen de onderzoekers. Die vroegen hem immers de originele documentatie over het salaris te verstrekken om een einde te maken aan alle twijfels daarover.

In de ogen van de rechtbank heeft de oud-directeur “willens en wetens” het echte contract met Schneider achtergehouden en de onderzoeker “zand in de ogen gestrooid”. Waarschijnlijk mochten de onderzoekers van de oud-directeur geen contact opnemen met Schneider, omdat diens “bedrog” dan zou uitkomen. Gezien deze feiten heeft de oud-directeur de schijn tegen. De rechtbank vindt het in ieder geval aannemelijk dat de oud-directeur “niet zuiver op de graat is geweest over het salaris”. Op dat punt bevat het PwC-rapport geen onjuistheden.

Volgens de rechtbank draait de oud-directeur de zaken om door de accountant en PwC te verwijten dat er onjuiste conclusies staan in het rapport. Het is aannemelijk dat hij de zaken bewust onjuist heeft voorgespiegeld tegenover Linx en PwC. Dat dit in het rapport is opgeschreven en hij niet meer aan werk is gekomen, heeft hij dan ook aan zichzelf te wijten.

Annotatie Lex van Almelo

Als deze uitspraken van de tuchtrechter en de civiele rechter iets duidelijk maken is het wel dat de aangereikte feiten en de bril van de rechter de doorslag geven bij een oordeel. Als je afgaat op de oordelen van de tuchtrechters dan staat de accountant er lelijk op. Hij heeft onvoldoende onderzoek gedaan, terwijl dit nota bene de core business is van een forensisch accountant. Bovendien was dit niet de eerste keer.

De tuchtrechter vindt het terecht belangrijk dat onderzoekers rekening houden met de belangen van degene die zij onderzoeken. Als zij schadelijke conclusies trekken, moeten zij daarvoor voldoende onderzoek hebben gedaan door van voldoende kanten informatie te betrekken en kritiek van de onderzochte persoon te verwerken. Als de accountant dat niet doet, ziet de civiele rechter dit als procedurele fouten. En die fouten maken het optreden van de accountant niet per se onrechtmatig.

De tuchtrechter en de civiele rechter hanteren in dit geval niet alleen verschillende normen – zij waarderen de aangereikte feiten ook uiteenlopend. Volgens de stukken die het college heeft gezien, was er helemaal geen sprake van enige misleiding of vervalsing tijdens de gesprekken over de aanstelling van de voormalig directeur. Het college lijkt te denken dat de kritische commissaris de oud-directeur misschien een loer heeft gedraaid om zijn neef op diens positie te krijgen.

De rechtbank ziet daarentegen bedrieglijk licht tussen de drie versies van de contracten en vindt dat de klager de zaak heeft omgedraaid door de onderzoekers eerst zand in de ogen te strooien en daarna aan te klagen. Dat de colleges de feiten zo verschillend waarderen, is voor een buitenstaander alleen te begrijpen als zij verschillende feiten opgedist kregen.

De tuchtrechter hamert in het belang van de onderzochte personen op procedureel goed onderzoek en een deugdelijke grondslag, vooral als de onderzoekers potentieel schadelijke conclusies trekken en het verlengstuk dreigen te worden van de ondernemingsleiding. Deze formele benadering schrijnt als daarbij buiten beschouwing blijft dat de onderzochte persoon het onderzoek tegenwerkt. En helemaal als de tuchtrechter op basis van de verklaring van één commissaris (en “wellicht” een tweede) oordeelt dat er geen sprake was van misleiding en vervalsing. Het is de vraag of die conclusie voldoende deugdelijke grondslag heeft.

Alles overziende is een berisping een zware maatregel voor een accountant die procedureel ongelijk heeft, maar inhoudelijk heel goed het gelijk aan zijn zijde zou kunnen hebben. In voetbaltermen stond hij misschien buitenspel, maar de vraag is hoe hinderlijk.