Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een woningcorporatie heeft problemen met een aantal bouwprojecten en ontslaat de directeur. Er komt een interim-directeur die een registeraccountant in september 2009 drie onderzoeksopdrachten geeft.

In november 2009 besluit de corporatie één van de bouwprojecten definitief stop te zetten en de accountant drie nieuwe onderzoeksopdrachten te geven. Eén van de opdrachten is de kwaliteit van het bestuur te onderzoeken, zodat de corporatie desgewenst de schade kan verhalen op de ontslagen directeur.

In maart 2010 beantwoordt de ontslagen directeur 155 vragen. Afgesproken is dat de onderzoeker hem het hele conceptrapport zal voorleggen voor commentaar, inclusief beoordelingen en conclusies. In augustus krijgt de ontslagen directeur het conceptrapport voorgelegd voor een reactie. In het concept staat dat het onderzoek naar de bestuurder zich onder meer richtte op de vraag of de voormalige bestuurder “binnen zijn mandaat (wettelijke voorschriften, statuten, aanwijzingen, Minister, ed.) gehandeld heeft en of hij gehandeld heeft als een goed bestuurder...” De oud-directeur reageert op de voorlopige feitelijke bevindingen. De onderzoekers verwerken de reactie van de oud-directeur op het rapport “voor zover relevant geacht”.

De verantwoordelijke onderzoeker bespreekt het conceptrapport met de corporatie en neemt daarna in het rapport de paragraaf “Onregelmatigheden of fraude?” op. In deze paragraaf schrijven de onderzoekers dat zij geen aanwijzingen hebben gevonden voor onregelmatigheden of fraude. Wel wijzen zij op vier omstandigheden die volgens hen niet uitsluiten dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan. Deze paragraaf stond niet in het conceptrapport dat de accountant voorlegde aan de ontslagen directeur.

De onderzoekers kwalificeren dertien bestuurshandelingen als “onder de maat” en “verwijtbaar onder de maat” zonder een en ander te specificeren. In de samenvattende beoordeling schrijven zij dat de kwaliteit van het bestuur “op drie essentiële onderdelen verwijtbaar onder de maat” was. Deze drie onderdelen worden wel genoemd. De rapporteur heeft de reactie van de oud-directeur op de bevindingen en de beoordelingen samengevat weergegeven en diens reactie integraal bijgevoegd als bijlage.

De ontslagen directeur dient een klacht in tegen de verantwoordelijke accountant. De Accountantskamer verklaart de klacht deels gegrond en legt een tijdelijke doorhaling op voor drie maanden. De accountant gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

Onderzoeksopdracht

De accountant bestrijdt dat hij op onjuiste wijze informatie zou hebben verzameld als gevolg van een vermeend gebrek aan openheid en duidelijkheid over de opdrachten. De onderzoekers zijn volstrekt duidelijk geweest over de opdrachten. Als de opdracht onduidelijk was voor de oud-directeur had deze moeten reageren toen hem het conceptrapport werd voorgelegd.

Geen suggestief oordeel

De Accountantskamer vindt dat er geen deugdelijke grondslag was voor het oordeel dat “zeker niet (kan) uitgesloten worden dat zich bij de aanschaf of ontwikkeling van onroerend goed onregelmatigheden hebben voorgedaan”, want de accountant heeft:

• niet duidelijk gemaakt aan de hand van welk criterium of welke criteria hij tot zijn oordeel is gekomen;
• de directeur ten onrechte niet over dit oordeel gehoord.

Volgens de accountant is die opmerking toegevoegd om misverstanden te vermijden over de reikwijdte en diepgang van het onderzoek. De buitenwacht, waaronder de Tweede Kamer en het (toenmalige) ministerie van Volkshuisvesting, verwachtte namelijk zo veel van zo’n omvangrijk onderzoek dat zij anders niet zou begrijpen dat zich maar zo weinig onregelmatigheden hebben voorgedaan. De context van “ondeskundig toekijkend publiek” en het beperkte aantal onderzochte projecten maakte de opmerking noodzakelijk en was voldoende om de opmerking op te baseren.

De opmerking voorleggen voor wederhoor was zinloos, omdat de directeur niets had kunnen aanvoeren dat die “mededeling” – geen oordeel - had kunnen veranderen. Het is ook een feit dat je onregelmatigheden bij de aankoop of ontwikkeling van onroerend goed niet altijd ontdekt als je geen justitiële opsporingsmiddelen kunt inzetten. De mededeling is dus een feitelijke constatering van een professional. En als het toch een oordeel is dan hoefde de accountant dat niet voor wederhoor voor te leggen, omdat er al een deugdelijke grondslag voor was.

Volgens de accountant was hij zich bewust van het persoonlijke karakter van het onderzoek. Vanwege de vereiste zorgvuldigheid heeft hij:

• expliciet vermeld dat een onderzoek als dit niets zegt over het totale functioneren van de bestuurder;
• meegedeeld dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor onregelmatigheden of fraude;
• het beginsel van hoor en wederhoor “uitermate zorgvuldig toegepast”.

Toetsingskader

Volgens de Accountantskamer had de accountant moeten aangeven:

• waar je de bevindingen kunt vinden waarop hij de “nogal boud geformuleerde” beoordeling heeft gebaseerd dat de kwaliteit van het bestuur verwijtbaar onder de maat was;
• welke maatstaf of maatstaven hij heeft gehanteerd voor die kwalificatie.

De accountant voert in beroep aan dat het niet weergeven van die maatstaven geen ernstige schending is van het deskundigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Zijn “professional judgement” vormt een deugdelijke grondslag en de geloofwaardigheid van het oordeel stoelt op “zijn statuur als professional en zijn curriculum vitae”. Hij heeft namelijk grote ervaring in het beoordelen van controle- en beheersingsstelsels. Hij zou niet weten naar welke norm hij had moeten verwijzen toen hij uit de lange reeks ernstige tekortkomingen enkele aanwees die de bestuurder kunnen worden verweten.

Als er sprake is van onwetendheid of een vergissing is de term “verwijtbaar” niet direct van toepassing. Die kwalificatie is echter wel op haar plaats als een directeur stelselmatig geen maatregelen treft die een verantwoordelijk bestuurder wel zou nemen. Daarbij komt dat de ontslagen directeur bestuurder was van een maatschappelijke instelling. Binnen management- en toezichtkringen bestaan normen die algemeen aanvaard zijn. Het is echter ondoenlijk om daarnaar te verwijzen omdat die normen staan beschreven in talloze publicaties over administratieve organisatie, interne controle, management control, governance, enzovoorts. De accountant heeft het optreden van de directeur niet getoetst aan de normen voor wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid om zich geen juridisch oordeel aan te matigen. Een lezer kan echter zelf een oordeel vellen omdat de accountant de tekortkomingen zo gedetailleerd heeft beschreven.

De accountant vindt niet dat hij de maatschappij of zijn beroepsgroep in gevaar brengt als hij een beoordeling geeft op basis van zijn vakkennis en vakkunde zonder checklist-achtige normering. Hij verwacht overigens dat de normering op het terrein van interne controle en beheersing nog lang op zich zal laten wachten. Mocht in een bepaald geval het vertrouwen in de uitkomst van het proces van professional judgement ontbreken dan kan wellicht een second opinion worden gevraagd. Je kunt de professional dan echter niet domweg veroordelen.

De accountant bestrijdt dat hij geen vindplaatsen heeft vermeld en vraagt zich af wat hij nog meer had moeten doen.

Maatregel

Hoewel de accountant zich in december 2012 heeft laten uitschrijven als registeraccountant, vindt hij de tijdelijke doorhaling te zwaar. Omdat er geen gedetailleerde regelgeving is, heeft de Accountantskamer de oplossing van haar eigen voorkeur vergeleken met de oplossing die de accountant heeft gekozen. Zo’n weging maakt het vrijwel onmogelijk om langere tijd werkzaam te zijn op het terrein van bijzondere opdrachten waarbij partijen sterk tegengestelde belangen hebben. Het gaat er volgens de accountant niet om of hij de best denkbare oplossing of optimale formuleringen in zijn rapport heeft gekozen. Het gaat om de vraag of de omissie zo ernstig is dat het maatschappelijk verkeer hiervan verschoond dient te blijven. Het gaat om het voorkomen en bestrijden van handelen dat onder het minimaal vereiste kwaliteitsniveau ligt, “niet om handelen dat aftrekpunten oplevert van het maximaal haalbare”.

Oordeel

Het beroep is ongegrond.

Onderzoeksopdracht

In het conceptrapport zijn de opdrachten van november 2009 en de eerdere (ingetrokken) opdrachten niet expliciet weergegeven. Ook staat er niet in dat het onderzoek mede diende om de schade te verhalen. In het rapport zijn weliswaar de opdrachten van november beschreven en is één van de opdrachten van september genoemd. Er staat over laatstgenoemde opdracht echter alleen dat de scope van de eerdere opdracht en de opdrachtgever zijn veranderd en niet dat de eerdere opdracht als zodanig is ingetrokken.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven vindt net als de Accountantskamer dat de accountant hiermee onvoldoende duidelijk is over de opdrachten. De rapportage over een (in dit geval: persoonsgericht) onderzoek is mede bedoeld om zinvol inhoud te kunnen geven aan hoor en wederhoor. Daarom moet het rapport een heldere formulering bevatten van de (aard van de) verstrekte opdracht.

Omdat de accountant zijn onderzoek onder een andere vlag is begonnen, had hij preciezer moeten beschrijven:

• welke opdrachten hij eerder had;
• wat deze inhielden;
• welke daarvan zijn ingetrokken;
• welke deel uitmaakten van de nieuwe opdrachten;
• in welk stadium zijn onderzoek zich bevond toen de eerste opdrachten werden ingetrokken en de nieuwe verstrekt;
• welke maatregelen hij heeft getroffen om te voorkomen dat reeds verzamelde informatie ten onrechte in het nieuwe onderzoek zou worden gebruikt.

Dat de directeur van de interim-directeur had vernomen dat het onderzoek ook bedoeld was om schade te kunnen verhalen doet er niet toe. De directeur klaagde er namelijk over dat de accountant die informatie niet in het conceptrapport heeft gezet. Daardoor kon hij er niet op reageren.

Wel suggestief oordeel

Het college vindt net als de Accountantskamer dat de mededeling over mogelijke onregelmatigheden:

• geen feitelijke constatering is;
• door de gebruikers van het rapport zal worden gezien als oordeel;
• de accountant voor dit oordeel geen deugdelijke grondslag had, omdat zijn onderzoek geen aanwijzingen heeft opgeleverd voor onregelmatigheden bij de aanschaf of ontwikkeling van onroerend goed;
• dit oordeel geen deugdelijke grondslag had, omdat de accountant het niet voor wederhoor heeft voorgelegd.

De accountant had de reikwijdte van het onderzoek kunnen uitleggen door te beschrijven wat hij heeft onderzocht en wat niet naar voren is gekomen uit het onderzoek. Met het gewraakte oordeel wekt hij bij de lezer de suggestie dat er een grote kans is dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan bij de onroerendgoedactiviteiten van de corporatie. De accountant beweert dat deze zinsnede geen relatie heeft met de bestuurder en dat het voor de lezer duidelijk is dat niet wordt getwijfeld aan de integriteit van de bestuurder. De accountant suggereert echter juist dat de directeur verantwoordelijk was voor deze activiteiten en er ook (nauw) bij betrokken was.

Toetsingskader

De accountant moet zijn oordeel en de naleving van de professionele normen verantwoorden in zijn rapport, in dit geval in het rapport van een persoonsgericht onderzoek. Het college vindt net als de Accountantskamer dat niet duidelijk uit het rapport blijkt aan de hand van welk toetsingskader de accountant een oordeel heeft gegeven over het handelen van de directeur. Er staat ook nergens een verwijzing waaruit dat blijkt; een algemene verwijzing naar een uitgebreide bijlage is niet voldoende. De accountant had in het rapport op zijn minst een duidelijk geformuleerd normatief kader moeten opnemen met de specifieke vindplaatsen.

De accountant schrijft in twee paragrafen dat het beheersingskader onvoldoende was, maar maakt niet duidelijk waarom daaruit volgt dat de kwaliteit van het bestuur (verwijtbaar) onder de maat was.

Maatregel

Tijdelijke doorhaling voor drie maanden.

De Accountantskamer heeft niet haar eigen oplossing vergeleken met die van de accountant, maar heeft terecht vastgesteld de accountant ernstig tekort is geschoten bij het uitvoeren van zijn opdracht. De tekortkomingen raken de kern van het rapport en de accountant heeft niet voldaan aan de essentiële vereisten voor het uitvoeren van een persoonsgericht onderzoek. Ook het college vindt deze verwijten zo ernstig dat een tijdelijke doorhaling van drie maanden passend en geboden is. Omdat er al vaker een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd aan de accountant is er geen aanleiding om een lichtere maatregel op te leggen.

Annotatie Lex van Almelo

In deze samenvatting is er veel aandacht voor de beroepsgronden van de accountant, omdat hij de principes voor bijzondere onderzoeken ter discussie stelt en omdat het betrekkelijk korte oordeel over die ‘grieven’ zo meer betekenis krijgt.

De accountant in kwestie schreef zich eerder uit als registeraccountant omdat hij het niet eens is met de regels voor persoonsgericht onderzoek. In dit hoger beroep voert hij aan dat er geen duidelijke regels zijn voor bijzondere onderzoeksopsdrachten naar situaties waarin belangen botsen. De professionele statuur en de cv moeten dan garant staan voor de geloofwaardigheid van het oordeel en de kwaliteit van zijn professional judgment. Ofwel: la loi c’est moi. Mocht je aan het oordeel twijfelen, vraag dan een second opinion.

Het is interessant dat de voormalig accountant zijn eigen visie laat toetsen door de tuchtrechter. Dankzij diens voorzet heeft de tuchtrechter nog explicieter dan voorheen kunnen onderstrepen dat je als onderzoeker moet opschrijven welke feiten je langs welke normatieve meetlat hebt gelegd en hoe je daaruit een oordeel of kwalificatie hebt afgeleid. De eigen professionele statuur en cv kun je niet als maatstaf hanteren. Voor de meeste onderzoekers was deze stelregel al vanzelfsprekend.

Net als bij eerdere tuchtzaken trekt deze onderzoeker een ongefundeerde, suggestieve conclusie en komt hij met een oordeel en kwalificaties zonder deugdelijke grondslag. Ook hier vallen die uit in het nadeel van de onderzochte persoon en in het voordeel van de opdrachtgever. En net als bij eerdere veroordelingen heeft deze onderzoeker het beginsel van hoor en wederhoor niet voldoende toegepast en de onderzochte persoon overvallen met zijn oordelen en kwalificaties. Bovendien hield hij het doel van het onderzoek verborgen: een basis leggen voor een schadeclaim.

De Accountantskamer en het College van Beroep voor het bedrijfsleven wijzen de oud-accountant op de essentiële eisen voor persoonsgericht onderzoek. Die eisen stelt een civiele rechter overigens ook aan niet-accountants.

Volgens de doorgehaalde accountant gaat het om de vraag “of de omissie zo ernstig is dat het maatschappelijk verkeer hiervan verschoond dient te blijven”. Na deze uitspraak kan er geen misverstand meer bestaan over het antwoord.