Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een architectenbureau en een management-bv financieren GeoMar bv. Het architectenbureau heeft de helft van de aandelen van GeoMar en is daar medebestuurder van. MAWM bv heeft de andere helft van de aandelen in GeoMar. MAWM bv is via haar moederbedrijf betrokken bij GWCC GmbH.

De bestuurder van MAWM bv krijgt ruzie met het architectenbureau. De ruzie wordt op meerdere fronten uitgevochten. Het architectenbureau is onder meer verwikkeld in een procedure via het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).

De bestuurder van MAWM bv c.q. medebestuurder van GeoMar:

• voert een civiele procedure over een vordering van 2.434.000 euro van GWCC GmbH op het architectenbureau;
• doet aangifte bij de officier van justitie in Duitsland omdat het architectenbureau 2.434.000 euro verduisterd zou hebben;
• vraagt het faillissement van GeoMar aan.

De bestuurder van MAWM bv c.q. medebestuurder van GeoMar laat zich in deze drie procedures bijstaan door een accountantskantoor. Hij heeft ernstige twijfels over de financiële afwikkeling van een project in Leipzig. Een onderdeel van het architectenbureau heeft in dat kader een nota van 2.434.000 euro voor projectbegeleiding gestuurd aan GWCC GmbH, terwijl GeoMar de contractant was. Een fiscaal jurist van het accountantskantoor stelt het architectenbureau aansprakelijk voor de schade.

De management-bv verhoogt haar lening aan GeoMar tot 1,25 miljoen euro. Als zekerheid geeft GeoMar deze geldschieter een pandrecht op een deel van haar vorderingen op derden.

De fiscaal jurist van het accountantskantoor wil weten wat de kansen zijn in een enquêteprocedure. Hij vraagt twee registeraccountants van het kantoor om de gedeclareerde en betaalde bedragen inzake het project in Leipzig te onderzoeken.

In maart 2010 brengen de twee accountants een rapport uit. Zij vermelden daarin dat zij hun werkzaamheden hebben uitgevoerd volgens Standaard 4400. Eén van de ‘feitelijke bevindingen’ uit het rapport is dat het architectenbureau de 2,4 miljoen ten onrechte in rekening heeft gebracht en na ontvangst ten onrechte onder zich heeft gehouden. Het rapport wordt gebruikt in de arbitrageprocedure en speelt een rol bij de aangifte in Duitsland.

In november 2010 wordt op verzoek van MAWM bv het faillissement van GeoMar uitgesproken. Daardoor is de management-bv vooralsnog haar lening aan GeoMar kwijt. De management-bv en het architectenbureau beklagen zich bij het accountantskantoor. De bedrijfsjurist van het accountantskantoor laat weten dat alleen een fiscaal jurist en een civiel jurist van het kantoor direct betrokken waren bij de procedures. Die twee juristen hebben op geen enkele manier gehandeld als accountant en hebben geen accountantsgerelateerde werkzaamheden verricht. De “door accountants in acht te nemen gedragscode” is daarom niet van toepassing.

De management-bv en het architectenbureau dienen een klacht tegen zeven registeraccountants van het accountantskantoor in bij de Accountantskamer. Die verklaart de klacht tegen de twee opstellers van het rapport gegrond en legt hun een berisping op. Verder zijn de vijf andere accountants niet verantwoordelijk voor de manier waarop de juristen het rapport hebben gebruikt. Daarom is de klacht tegen hen ongegrond.

Tegen dit oordeel gaan de klagers in hoger beroep (AWB 13/917). Ook de twee berispte rapporteurs gaan hiertegen in hoger beroep (AWB 13/918).

Hangende het hoger beroep hebben de klagers een nieuwe klacht ingediend tegen vier accountants, omdat zij ondanks de uitspraak van de Accountantskamer:

• geen afstand hebben genomen van het rapport;
• geen actie hebben ondernomen tegen de ruime verspreiding;
• geen actie hebben ondernomen tegen het onjuist gebruik van het rapport.

De Accountantskamer verklaart de klacht niet-ontvankelijk. Het gaat om dezelfde klagers, dezelfde feiten en dezelfde accountants. Dus hadden de klagers de verwijten maar moeten aandragen in de procedure over de eerste klacht. De klagers gaan tegen deze uitspraak in beroep (AWB 14/327).

Hangende het hoger beroep tegen de ongegrondverklaring van de eerste klacht hebben de klagers een nieuwe klacht ingediend tegen twee andere accountants, omdat die:

• geen afstand hebben genomen van het rapport;
• verkeerde uitspraken hadden gedaan;
• een deskundige onvoldoende hebben geïnformeerd.

De Accountantskamer verklaart ook deze klacht niet-ontvankelijk. Volgens het klachtconcentratiebeginsel hadden de klagers de verwijten uit de nieuwe klacht moeten toevoegen aan de eerste klacht, omdat het om dezelfde feiten en dezelfde accountants gaat. De klagers gaan in hoger beroep tegen deze uitspraak (AWB 14/846).

Beroepsgronden

AWB 13/917

De klacht over het gebruik van het rapport is ten onrechte ongegrond verklaard.

AWB 13/918

1. anders dan de Accountantskamer meent, zijn er geen vergaande conclusies getrokken en was het onderzoek niet persoonsgericht;
2. de Accountantskamer heeft ten onrechte gezegd dat het rapport geen deugdelijke grondslag heeft;
3. de Accountantskamer heeft ten onrechte gezegd dat de onderzoekers geen waarborgen hebben getroffen om ongeoorloofd gebruik van het – inmiddels achterhaalde - rapport door de juristen van het kantoor te voorkomen;

AWB 14/327

De Accountantskamer heeft de klacht ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard , waardoor de accountants een uitspraak van de kamer naast zich neer kunnen leggen zonder dat dit tuchtrechtelijke consequenties heeft.

AWB 14/846

Het procesreglement van de Accountantskamer geeft nergens aan dat klachten over feiten die dateren van ná het indienen van de klacht vóór de mondelinge behandeling van die klacht moeten worden ingebracht en dat een nieuwe klacht over die feiten niet-ontvankelijk wordt verklaard.

Oordeel

Alle beroepen zijn ongegrond.

Gebruik rapport (AWB 13/917)

Het college wijst er om te beginnen op dat het in deze uitspraak van 22 april 2014 is teruggekomen op eerdere uitspraken. Zo zei het college destijds in deze en deze uitspraak nog dat er geen lacune mag ontstaan in de keten van tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid binnen een accountantsorganisatie.

Volgens de uitspraak van 22 april 2014 is een accountant uit de directie ook niet tuchtrechtelijk aansprakelijk als er binnen het accountantskantoor verder niemand valt aan te wijzen die de tuchtrechtelijk aanspreekbaar is op het handelen of nalaten van een derde die zelfstandig werkt onder de naam van dat kantoor.

Ook in hoger beroep is niet aannemelijk geworden dat de vijf accountants als leidinggevende of bestuurder op de één of andere manier betrokken waren bij de manier waarop de juristen het rapport hebben gebruikt. Niemand van hen was er ook vaktechnisch verantwoordelijk voor.

De Accountantskamer heeft dat klachtonderdeel dan ook terecht ongegrond verklaard.

Berisping terecht (AWB 13/918)

Ad 1

De rapporteurs hebben hun onderzoek uitdrukkelijk aangemerkt als werkzaamheden volgens NVCOS 4400. Dat betekent dat zij alleen rapporteren over de feitelijke bevindingen, terwijl de gebruikers van het rapport zelf conclusies moeten trekken.

De rapporteurs hebben echter wel degelijk (nadelige) conclusies getrokken over de architect en de aan hem gelieerde ondernemingen. Deze conclusies zijn volgens NVCOS 4400 niet passend. De rapporteurs hebben tegenover het college ook erkend dat zij het trekken van conclusies hadden moeten overlaten aan de opdrachtgever.

In zijn uitspraak van 20 februari 2014 zegt het college dat er ook sprake is van een persoonsgericht onderzoek als een bepaalde persoon zo nauw betrokken is bij de onderzochte handelingen dat het onderzoek onvermijdelijk de positie en het functioneren van die persoon raakt. De conclusies die de accountants hebben getrokken lijken op de uitkomsten van een persoonsgericht onderzoek, zoals bedoeld in de Gedragsrichtlijn inzake persoonsgerichte accountantsonderzoeken, die destijds nog gold. De accountants hebben namelijk geconcludeerd dat de architect ten onrechte, zonder rechtsgrond, onjuist en in strijd met gemaakte afspraken:

• facturen heeft gestuurd aan de aan hem gelieerde vennootschappen;
• geld onder zich heeft gehouden;
• betalingen heeft gedaan;
• een geldsom niet heeft gefactureerd en verantwoord;
• kosten heeft gedeclareerd.

Als de onderzoekers zich meer in de achtergrond van de opdracht hadden verdiept – bijvoorbeeld door te kijken naar de betrokken entiteiten, bestuurders en onderlinge verhoudingen en zich af te vragen op welke rechtspersoon de voorgenomen enquêteprocedure betrekking zou hebben - had voor hen duidelijk moeten zijn dat de architect zo direct en intensief betrokken was bij de onderzochte handelingen dat de kwalificaties onvermijdelijk zijn positie en functioneren zouden raken.

In een uitspraak van 24 februari 2015 zegt het college dat de betrokken personen bij een direct of indirect persoonsgericht onderzoek in beginsel moeten worden gehoord met het oog op een deugdelijke grondslag. Als een persoon ten onrechte niet is gehoord, mist het onderzoeksrapport dus een deugdelijke grondslag, tenzij bijzondere omstandigheden het achterwege laten van het horen rechtvaardigen.

De onderzoekers zijn ten onrechte volledig afgegaan op de informatie die de opdrachtgever verstrekte. Dat de uitkomsten toch niet anders waren uitgevallen als de architect wél was gehoord, vindt het college geen goede reden om van het horen af te zien.

De onderzoekers wisten dat de opdrachtgever het rapport wilde gebruiken om te beoordelen of het verzoek om een enquêteprocedure kans van slagen zou hebben. Zo’n verzoek wordt (volgens het Burgerlijk Wetboek, artikel 2:350 lid 1) alleen toegewezen als er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken van een rechtspersoon. Tegen deze achtergrond had de architect in ieder geval de gelegenheid moeten krijgen om te reageren op de bevindingen van de onderzoekers.

Net als de Accountantskamer vindt het college daarom dat de onderzoekers in strijd hebben gehandeld met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid door een rapport uit te brengen zonder deugdelijke grondslag. Er is geen reden om de opgelegde berisping te verzachten tot een waarschuwing.

Ad 3

Dat het anderhalf jaar oude rapport volgens de onderzoekers achterhaald was en geen toegevoegde waarde meer zou hebben, doet er niet toe. Zij hebben het rapport ten onrechte niet aangepast toen de architect met informatie kwam die de eerdere bevindingen en conclusies in een nieuw licht plaatste. De onderzoekers hebben dit niet tegengesproken.

Zij hadden op dat moment in ieder geval de opdrachtgever moeten informeren. En toen hun duidelijk werd dat hun rapport – “nota bene door hun eigen kantoor” – werd gebruikt in procedures hadden zij in ieder geval moeten wijzen op:

• het doel en de beperkte strekking van het rapport;
• de naderhand ontvangen informatie;
• de onterechte verspreiding van het rapport.

Het college vindt het verwijtbaar dat de rapporteurs dit niet (op eigen initiatief) hebben gedaan. Zij hoefden het rapport niet in te trekken, maar hadden zich er uitdrukkelijk van moeten distantiëren. De Accountantskamer heeft dus terecht geoordeeld dat de rapporteurs niets hebben ondernomen om onjuist gebruik van het rapport tegen te gaan en dat dit in strijd is met het beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid.

Nieuwe klacht I (AWB 14/327)

Tussen de eerste en de nieuwe klacht zit een klein verschil. Dat verschil heeft echter zo weinig om het lijf dat dit geen nieuwe tuchtrechtelijke beoordeling rechtvaardigt. Daarvoor lagen de feiten te dicht aan tegen het feitencomplex van de eerste klacht en lag de nieuwe klacht te veel in het verlengde van de hoger beroepen die op dat moment nog liepen over hetzelfde feitencomplex.

Tegen het oordeel van de Accountantskamer, dat de rapporteurs tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld door onjuist gebruik van het rapport niet tegen te gaan, liep nog hoger beroep. Omdat het college nog geen uitspraak had gedaan in hoger beroep heeft de Accountantskamer de nieuwe klacht terecht niet-ontvankelijk verklaard.

De rapporteurs hebben op de zitting bij de Accountantskamer weliswaar erkend dat het rapport niet verspreid had mogen worden. Maar zij hebben eraan toegevoegd dat het hun niet tuchtrechtelijk valt aan te rekenen dat het rapport toch is verspreid. In hoger beroep hebben de rapporteurs bestreden dat zij fouten hebben gemaakt en dat zij het rapport hadden moeten aanpassen. Als zij in dit verband al fouten hebben erkend dan zijn de rapporteurs daar in ieder geval van teruggekomen. De twee andere accountants is hierover geen verwijt gemaakt.

De Accountantskamer heeft de klacht daarom terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Nieuwe klacht II (AWB 14/846)

De verwijten uit de nieuwe klacht zijn gebaseerd op stukken die de beklaagde accountants in de procedure over de eerste klacht hebben ingediend. De klagers hadden dus meteen op die stukken kunnen reageren en de eerste klacht in die procedure kunnen aanvullen met de nieuwe verwijten. De stukken waren niet zo omvangrijk of ingewikkeld dat een snelle reactie onmogelijk was.

Het is niet juist dat het procedureel niet mogelijk zou zijn de klacht van aan te vullen omdat de feiten zich pas voordeden nadat de eerste klacht was ingediend. Van een nieuw feitencomplex was immers geen sprake. De Accountantskamer mocht dus verlangen dat de klagers hun klachten concentreerden en heeft de nieuwe klacht terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Maatregel

De onderzoekers beweren dat in vergelijkbare gevallen een waarschuwing wordt opgelegd, maar hebben niet aangegeven uit welke uitspraken dat blijkt. De berisping blijft daarom overeind.

De andere accountants zijn nu definitief met de schrik vrij gekomen.