Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

In 2009 gaat een beleggingsfonds failliet. Eén van de curatoren geeft twee registeraccountants van BDO de opdracht een inventarisatie af te ronden van de financiële administratie en bescheiden.Verder moeten de BDO-accountants als partijdeskundige een oordeel vellen over de vraag of de directie heeft voldaan aan de wettelijke administratieplicht.

De accountants voeren de inventarisatieopdracht uit onder NV COS 4400. Eén van de accountants (hierna: de eerste accountant) meldt in de opdrachtbevestiging dat zijn zuster als belegger twee obligaties van ieder 50 mille in het fonds had.

De tweede accountant geeft een exemplaar van de eerste conceptinventarisatie aan de curator, die eruit citeert in een gerechtelijke procedure. De accountants maken duidelijk dat zij het hiermee niet eens zijn.

De eerste accountant stuurt het conceptrapport over de naleving van de administratieplicht aan de voormalige bestuurders, met een kopie aan de curator. De bevindingen zijn ontlastend voor de voormalig bestuurders. Eén van de voormalige bestuurders maakt bezwaar tegen de manier waarop de accountants de opdracht van de curator hebben aanvaard en uitgevoerd.

In november 2011 sturen de accountants het definitieve rapport over de naleving van de administratieplicht naar de voormalige bestuurders en de curator. De curator citeert uit het rapport in zijn vijfde faillissementsverslag. De accountants protesteren hiertegen. De eerste accountant schrijft aan één van de voormalig bestuurders dat de accountants de curator uitdrukkelijk hebben verboden de rapportage zonder voorafgaande toestemming verder te verspreiden of hieruit te citeren.

BDO heeft de curatoren geen toestemming verleend om aan de onderzoeken te refereren of uit de (concept)rapportages te citeren. De eerste accountant heeft de FIOD een exemplaar gegeven van het definitieve rapport over de naleving van de administratieplicht, nadat de FIOD hier op grond van zijn wettelijke bevoegdheid om had gevraagd.

In mei 2012 dient de oud-bestuurder een klacht in tegen beide registeraccountants (12/870 Wtra AK en 12/871 Wtra AK). Na de zitting over deze klacht bij de Accountantskamer dient de oud-besturder in november een tweede klacht tegen de eerste accountant (12/2446 Wtra AK).

De Accountantskamer verklaart de klacht tegen de tweede accountant ongegrond, de eerste klacht tegen de eerste accountant deels gegrond en de tweede klacht tegen de eerste accountant deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond. De eerste accountant krijgt een waarschuwing.

De oud-bestuurder gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

Ten aanzien van de eerste klacht

1. De Accountantskamer heeft sommige verwijten ten onrechte onbesproken gelaten of verworpen met een vage motivering;
2. de accountant heeft in zijn rapport niet of onvoldoende aandacht besteed aan opmerkingen van diverse betrokkenen dan wel een onjuist of onvolledig beeld geschetst; het onderzoek voldoet niet aan minimale eisen van zorgvuldigheid, objectiviteit en onpartijdigheid;
3. de waardering van de houtconcessie is onjuist, het onderzoek is apert onzorgvuldig, er heeft geen deugdelijke hoor en wederhoor plaatsgehad en de accountant heeft ten onrechte geen voorbehouden gemaakt;
4. de accountant heeft conceptrapporten verstrekt en de oud-bestuurder niet tijdig geïnformeerd over de aard en omvang van het onderzoek;
5. de waarschuwing is een te lichte maatregel.

Ten aanzien van de tweede klacht

De Accountantskamer heeft:

1. de klacht ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard, omdat het gaat om nieuwe tuchtrechtelijk verwijtbare feiten die zich voordeden of de klager bekend werden nadat de ingediende klachten op de zitting van 17 augustus 2012 waren behandeld;
2. de vijf klachtonderdelen ten onrechte ongegrond verklaard.

Oordeel

Eerste klacht

Het hoger beroep is deels gegrond.

Ad 1

Voor zover het gaat over het uitbrengen van het definitieve rapport over de administratieplicht en het versturen van dit rapport aan het Openbaar Ministerie door de curator constateert het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat deze verwijten geen onderdeel waren van de oorspronkelijke klacht en niet alsnog in deze hoger beroepsprocedure aan de orde kunnen worden gesteld.

Dit geldt ook voor de stelling dat:

• de onderzoeksvraag in het definitieve rapport is gewijzigd;
• de reikwijdte van het onderzoek in het definitieve rapport is beperkt tot de administratie van één vennootschap;
• er geen afdoende hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden omdat de oud-bestuurder geen gelegenheid heeft gehad om te reageren op belangrijke wijzigingen in het eindrapport.

Het college is het wel met de oud-bestuurder eens dat de Accountantskamer niet of onvoldoende is ingegaan op de klacht dat de accountant niet onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig en integer is, omdat zijn conclusie - dat de jaarrekening ingericht zou moeten zijn conform het model ‘Beleggingsinstellingen’ – is ingegeven door de persoonlijke wens van de onderzoeker.

Volgens het college heeft de Accountantskamer dit klachtonderdeel niet goed samengevat. Gezien het principiële karakter van deze kwestie had de Accountantskamer dit klachtonderdeel apart moeten bespreken.

Het college vindt dat de accountant de administratieplicht ruimer heeft opgevat dan wet en rechtspraak voorschrijven. De accountant is van mening dat die plicht niet alleen de financiële administratie en de vermogensrechtelijke rechten en plichten omvat, maar ook de vastlegging voor het besturen en beheersen van de vennootschap. Deze opvatting is geen gemeengoed in accountantskringen.

De accountant heeft deze eigen invulling echter wel duidelijk aangegeven in de voorbehouden die hij maakte en in zijn reactie op de kritiek van de bestuurders dat hij de administratieplicht te ruim opvatte. Zo schrijft hij: “Onze werkzaamheden hebben zich beperkt tot een toetsing aan artikel 2 BW10. Het is aan juristen en rechters of onze zienswijze  (…) overeenstemt met de interpretatie van dat wetsartikel.” Daarom vindt het college dit klachtonderdeel ongegrond.

Volgens de oud-bestuurder had de Accountantskamer ook het verwijt moeten bespreken dat de accountant gezien de aangereikte informatie wist of had moeten weten dat:

• zijn stelling over de beleggingshorizon van de beleggingen in twee locaties onjuist was;
• hij die stelling niet zonder deugdelijk onderzoek had mogen poneren, zeker niet nu hij daaraan de conclusie verbond dat beleggers verkeerd zouden zijn voorgelicht.

De Accountantskamer vindt dat de verwijten over de inhoud en totstandkoming van dit rapport niet aannemelijk zijn gemaakt. Het college maakt uit het rapport over de administratieplicht op dat de constatering over de beleggingshorizon is gebaseerd op de bevindingen ten aanzien van de jaarrekening. Daarom moet je ervan uitgaan dat de Accountantskamer zich ook over dit punt heeft uitgelaten.

Ad 2

Dit verwijt is pas in hoger beroep naar voren gebracht, net als de vier aangedragen punten. Zo’n uitbreiding van de klacht is niet toelaatbaar en de punten kunnen dus niet alsnog in de hoger beroepsprocedure aan de orde worden gesteld.

Ad 3

Ook deze beroepsgrond is niet te herleiden tot de oorspronkelijke klacht, dus ook hier wordt de klacht in hoger beroep ongeoorloofd uitgebreid.

Ad 4

Het betoog van de oud-bestuurder komt erop neer dat de conceptrapporten voor de inventarisatieopdracht in samenhang moet worden bezien met het persoonsgerichte onderzoek naar de naleving van de administratieplicht dat op dat moment gaande was. Daardoor kreeg de inventarisatie van de administratieve gegevens volgens de oud-bestuurder onvermijdelijk ook een persoonsgericht karakter.

Volgens het college maakt het enkele feit dat de resultaten van de inventarisatie gebruikt kunnen worden bij het onderzoek naar de administratieplicht van die inventarisatie nog geen persoonsgericht onderzoek.

Net als de Accountantskamer vindt het college dat de accountant  het concept-inventarisatierapport terecht heeft verstrekt. Dat was namelijk nodig om duidelijkheid te krijgen over de volledigheid van de inventarisatie. Omdat er geen sprake was van een persoonsgericht onderzoek hoefde de accountant de oud-bestuurder daarover ook niet te informeren bij aanvang en tijdens de uitvoering.

Ad 5

Volgens de oud-bestuurder is een waarschuwing te licht omdat de accountant:

• is blijven volhouden dat hij voldoende waarborgen heeft getroffen;
• zijn fouten niet inziet;
• geen excuses heeft aangeboden;
• de vele schriftelijke waarschuwingen en sommaties van de oud-bestuurder vóór het persoonsgerichte onderzoek heeft genegeerd.

Bovendien had de oud-bestuurder een groot belang bij dit onderzoek.

Los van bovengenoemde argumenten vindt het college de fouten van de accountant zo ernstig dat een berisping passender is. De accountant heeft namelijk:

• in strijd met het beginsel van objectiviteit een opdracht aanvaard;
• niet gemeld dat hij met zijn zuster een beleggersvergadering heeft bijgewoond omdat zij financieel benadeeld was;
• in strijd met het beginsel van (deskundigheid en) zorgvuldigheid een conceptrapport van een persoonsgericht onderzoek aan zijn opdrachtgever voorgelegd.

Tweede klacht

Het beroep is ongegrond. Het college verwerpt het verweer van de accountant dat de oud-bestuurder de beroepsgronden niet tijdig heeft ingediend en wijst voor de argumenten op een eerdere uitspraak uit 2014.

Ad 1

Het college memoreert dat de Accountantskamer de klacht grotendeels ontvankelijk vond en vervolgens ongegrond heeft verklaard. 

Ad 2

Het college loopt de vijf klachtonderdelen na.

Het eerste gaat erom dat de accountant had moeten waarborgen dat de curator het rapport niet aan derden zou verstrekken. Het college vindt het op grond van de stukken aannemelijk dat de oud-bestuurder er pas na de tuchtzitting van in augustus 2012 achter kwam dat de curator het rapport aan het Openbaar Ministerie had gestuurd. Daarom heeft de Accountantskamer klachtonderdeel 1 ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

De accountant zag zich eerder al genoodzaakt om de curator te herinneren aan de verspreidings- en gebruiksbeperkingen  van zijn (concept)rapporten . Daarom had het volgens het college “zeker de voorkeur verdiend” als hij de curator bij het uitbrengen van zijn definitieve rapport nog eens uitdrukkelijk had gewezen op de beperkingsclausule. Aan de andere kant mocht de accountant er op dat moment van uitgaan dat de curator die beperkingen kende en zijn verantwoordelijkheid zou nemen omdat hij eerder gewaarschuwd was. Dat de accountant de curator er niet nogmaals op heeft gewezen is daarom niet tuchtrechtelijk verwijtbaar.

Het tweede klachtonderdeel borduurt voort op het verwijt dat accountant in strijd heeft gehandeld met het beginsel objectiviteit, omdat zijn zuster voor 1 ton aan obligaties in het fonds had. Het college is het met de Accountantskamer eens dat dit verwijt zo verweven is met het desbetreffende klachtonderdeel in de eerdere klachtprocedure dat de Accountantskamer dit niet apart hoeft te behandelen.

Het derde klachtonderdeel gaat over het verschil van inzicht over de toepasbaarheid van het COSO-framework op zo’n klein fonds en over wat onder de administratieplicht valt. Dat de opvattingen van de accountant over de toepasbaarheid van dit model voor discussie vatbaar zijn (zie de uitspraak over de eerste klacht) en de oud-bestuurder het daarmee niet eens is, betekent nog niet dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt als hij die opvatting uitdraagt. Wat de oud-bestuurder hier verder over aanvoert, is zo verweven met andere klachtonderdelen, dat de Accountantskamer dit niet meer apart hoefde te behandelen.

Het vierde klachtonderdeel gaat over de zorgvuldigheid van het onderzoek naar de naleving van de administratieplicht. De oud-bestuurder kende de strekking en reikwijdte van dit onderzoek al van het conceptrapport van 23 februari 2012. Hij heeft bepaalde aspecten daarvan al gekritiseerd tijdens de eerdere klachtprocedure. Wat hij nu nog meer aan de orde stelt had hij dan ook eerder naar voren kunnen en moeten brengen.

Het vijfde klachtonderdeel betreft onjuiste en/of onvolledige voorlichting aan de rechter-commissaris over E-Synergy en over informatieverzoeken die aan de oud-bestuurder waren gericht. Het college constateert dat de oud-bestuurder zelf zegt dat hij deze klacht al eerder aan de orde heeft gesteld, maar dat de accountant “er gewoon mee door” gaat. De oud-bestuurder heeft dit verwijt verder onvoldoende onderbouwd.

Maatregel

Berisping.