Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De uitbater van een schoonmaakbedrijf (hierna: de schoonmaker) wil gaan fuseren/samenwerken met een andere ondernemer. De eenmanszaak van de schoonmaker is weliswaar kleiner dan de onderneming van de zakenpartner, maar heeft wel meer liquiditeiten. Eén van de vennootschappen van de zakenpartner is in 2008 failliet gegaan en de andere verkeren in zwaar weer.

In augustus/september 2009 bespreken de schoonmaker en de zakenpartner de samenwerking en de tussentijdse cijfers van de vennootschappen van de zakenpartner samen met de accountant-administratieconsulent die de cijfers heeft opgesteld. De schoonmaker zou zijn eenmanszaak omzetten naar een bv in een holdingstructuur. De zakenpartner zou vervolgens de omzet, de contracten en het personeel van zijn ondernemingen verkopen door certificaten uit te reiken aan de kersverse bv van de schoonmaker. De bedoeling is dat de waarde van de beide ondernemingen op deze manier min of meer gelijk worden.

De accountant-administratieconsulent die de jaarrekeningen voor de zakenpartner samenstelt, is verbonden aan hetzelfde accountantskantoor als de registeraccountant die de fiscale zaken van de schoonmaker behartigt, waaronder de IB-aangifte. De AA laat de schoonmaker weten dat hij moet omzien naar een ander kantoor als beide partijen de fusie/samenwerking willen doorzetten. De AA zal daarbij blijven optreden voor de zakenpartner.

De schoonmaker stapt op aanraden van de AA over naar de registeraccountant van een ander accountantskantoor. Zijn oude registeraccountant wikkelt de lopende fiscale zaken voor hem af en stelt de jaarrekening 2008 van de eenmanszaak samen. De nieuwe registeraccountant maakt een opstelling met de cijfers over 2009.

De schoonmaker en de zakenpartner en hun accountants bespreken de fusieplannen en de inbreng aan de hand van rekenmodellen. Op grond van de werkelijke cijfers zullen zij later de omzet verrekenen die beiden hebben ingebracht.

Na een boekenonderzoek uit de nieuwe accountant van de zakenpartner bedenkingen bij de voorgenomen fusie.

In december 2009 geeft de schoonmaker de zakenpartner een onherroepelijke volmacht om de rechtshandelingen te verrichten de nodig zijn voor de fusie/samenwerking. De schoonmaker neemt voor zes ton het volledige wagenpark over van de zakenpartner, zodat deze zijn schuld aan de bank kan aflossen. De bank wil de nieuwe combinatie dan hopelijk financieren.

De schoonmaker en de zakenpartner tekenen in februari 2010 de samenwerkingsovereenkomst. Zij worden ieder voor 50% (indirect) eigenaar van de samenwerkings-bv. De schoonmaker beëindigt in april de relatie met het nieuwe accountantskantoor en stapt over naar een derde kantoor.

In juni wordt een bijzondere aandeelhoudersvergadering belegd omdat de schoonmaker en de zakenpartner het niet eens zijn over de bedrijfsvoering. Besloten wordt onder meer dat:

• de schoonmaker zich niet langer zal bemoeien met de dagelijkse gang van zaken en als aandeelhouder/certificaathouder op de achtergrond zal blijven;
• de directie vanaf dat moment zal worden gevoerd door de zakenpartner en de al eerder ingeschakelde en door de schoonmaker gevolmachtigde interimmanager;
• dat de nieuwe accountant/adviseur van de schoonmaker, het tweede accountantskantoor van de schoonmaker, de interimmanager en de accountant van de zakenpartner zich zullen bezighouden met de financiële afwikkeling van de inbreng.

De schoonmaker en de zakenpartner zullen de jaarrekeningen over 2009 van hun holdings uiterlijk 1 juli 2010 aan elkaar ter beschikking stellen. De zakenpartner levert zijn cijfers echter pas in oktober aan, hoewel die al medio juli klaar waren.

Ondertussen spreken de partijen over een mogelijke uitkoop van de schoonmaker door de zakenpartner en heeft de schoonmaker een nieuwe adviseur in de arm genomen.

Het eerste accountantskantoor stelt eind 2010 vast dat de schoonmaker de nota's voor de fiscale adviezen niet heeft betaald. De schoonmaker zegt dat hij nooit opdracht heeft gegeven voor fiscaal advieswerk inzake de omzetting van de eenmanszaak naar de bv en het creëren van een holdingstructuur en dat hij niet wil betalen. Het accountantskantoor neemt daarop incassomaatregelen. Het tweede accountantskantoor doet hetzelfde als de schoonmaker ook deze advieskosten niet betaalt.

Het eerste accountantskantoor crediteert zijn nota's in 2012.

In augustus 2013 dient de schoonmaker een klacht in tegen de accountant van de zakenpartner.

Klacht

De accountant:

I. is onafhankelijk noch objectief geweest, zodat enkele afspraken, die op zijn dringend advies gemaakt zijn, zeer nadelig zijn uitgevallen voor de klager;

II. heeft zich toen zijn cliënt en de klager gingen samenwerken/fuseren ten onrechte niet teruggetrokken;

III. heeft ook toen het conflict tussen zijn cliënt en de klager later escaleerde misbruik gemaakt van zijn positie door de klager ertoe te bewegen zijn aandelen aan de zakenpartner te verkopen;

IV. heeft een klacht van klager aan de raad van bestuur van zijn accountantskantoor ten onrechte doorgezonden naar zijn cliënt.

V. heeft zijn cliënt geholpen bij het oprichten van een nieuwe vennootschap en het omleiden van betaalstromen naar deze vennootschap, terwijl die gelden voor de eerder opgerichte samenwerkings-bv bestemd waren;

VI. heeft geweigerd de jaarrekeningen van de dochterondernemingen van de samenwerkings-bv te verstrekken aan de klager.

Oordeel

De klachtonderdelen I en II zijn niet-ontvankelijk en de andere klachtonderdelen ongegrond.

Ad I en II

In 2012 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven al gezegd dat je op grond van de parlementaire geschiedenis van de Wet tuchtrechtspraak accountants niet kunt zeggen dat de verjaringstermijn van drie jaar pas begint te lopen als de klager (een beetje) beseft dat het handelen of nalaten van de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

Het college heeft later dat jaar bepaald dat die termijn pas gaat lopen als de klager "objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten dat de reden is voor de klacht". De term "constatering" (uit artikel 22, eerste lid, Wtra) moet in dat licht worden uitgelegd.

In 2013 heeft het college daaraan toegevoegd dat je in veel gevallen al kunt zeggen dat het handelen of nalaten wordt geconstateerd vóórdat de klager beschikt over alle informatie die noodzakelijk is om een klacht aan de tuchtrechter te kunnen voorleggen. De driejaarstermijn gaat lopen als de klager feiten constateert op grond waarvan hij redelijkerwijs kan vermoeden dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Van de feiten uit de klachtonderdelen I en II wist de klager al in februari 2010. Dat is meer dan drie jaar voordat de klacht werd ingediend.

Ad III

Volgens de accountant bleek in 2010 al vrij snel dat de samenwerking niet het gewenste en vereiste succes zou opleveren. Daardoor wilden beide aandeelhouders de samenvoeging ongedaan maken. Daarvoor zijn verschillende scenario's besproken:

• beide bedrijven weer apart verder;
• de zakenpartner koopt de schoonmaker uit;
• de schoonmaker koopt de zakenpartner uit.

De schoonmaker wisselde hierbij herhaaldelijk van standpunt. De interimmanager heeft zich tot het uiterste ingespannen om de belangen van de schoonmaker en het samenwerkingsbedrijf te behartigen en heeft "met eindeloos geduld alles wat noodzakelijk was gecommuniceerd". De interimmanager heeft zich tot het laatst ook ingezet in het belang van de onderneming en dat leidde volgens de accountant "soms tot heftige discussie" met de zakenpartner.

Afgaande op deze - niet bestreden - uiteenzetting van de gang van zaken vindt de Accountantskamer niet dat de accountant misbruik heeft gemaakt van zijn positie door namens de zakenpartner een voorstel tot uitkoop van de klager te doen. Bovendien liet de klager zichzelf bij de onderhandelingen vertegenwoordigen door een eigen accountant/adviseur.

Ad IV

De klager heeft dit verwijt onvoldoende onderbouwd.

Ad V

Als de aangeklaagde accountant al medewerking heeft verleend aan de oprichting van de vennootschap ziet de Accountantskamer het tuchtrechtelijk verwijtbare daarvan niet in. Dat de accountant wist en heeft meegewerkt aan het omleiden van geldstromen hebben de klagers onvoldoende onderbouwd. Dat de bankrekening die in de jaarrekening wordt vermeld destijds uitsluitend ter beschikking bleek te staan van de zakenpartner kan de accountant niet worden verweten.

Ad VI

Er bestaat geen regel die een accountant onder deze omstandigheden verplicht de jaarcijfers van een entiteit aan een aandeelhouder te doen toekomen.

Maatregel

Geen.