Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

AWB 13/66 en 13/71

De zaak is een onderdeel van de beruchte vastgoedfraude. Het Philips Pensioenfonds (PPF) heeft in 2006 ruim 1 miljard euro belegd in onroerend goed en 8,5 miljard in vastrentende waarden. Het beheer van de vastgoedbeleggingen is in handen gegeven van Philips Real Estate Investment Management (PREIM). Het vermogensbeheer is uitbesteed aan BlackRock, terwijl State Street Bank Luxemburg de effecten bewaart.

Een (inmiddels uitgeschreven) registeraccountant controleert de jaarrekening 2006 van PPF en geeft een goedkeurende verklaring af. Na allerlei berichten in de media over de vastgoedfraude stelt zijn kantoor "een intern onafhankelijk onderzoek" in naar de controle. De uitkomst daarvan is dat de kwaliteit van de uitgevoerde accountantscontrole op het punt van de vastgoedportefeuille voldoende is.

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) krijgt een exemplaar van het onderzoek en dient een klacht in bij de Accountantskamer, want de accountant:

I. is onvoldoende professioneel-kritisch geweest en heeft zijn goedkeuring gebaseerd op ontoereikende controle-informatie;

II. heeft het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid geschonden door:

a. de vakbekwaamheid en objectiviteit van de taxateurs van het onroerend niet goed te beoordelen, terwijl hij wist dat zij niet onafhankelijk waren;

b. onvoldoende controle-informatie verzameld voor zijn oordeel dat de werkzaamheden van de taxateurs voldoende waren om het onroerend goed juist te waarderen;

c. erin toe te stemmen dat onroerend goed tegen een actuele waarde op de balans werd gezet, zonder in de toelichting op de jaarrekening aan te geven dat de waarde daarvan mede was gebaseerd op de waardering door het management van PREIM en dus niet uitsluitend op een onafhankelijke taxatie;

d. niet te beoordelen of de afwijkende waardering van het onroerend goed door PREIM ten opzichte van de twee beschikbare taxaties reëel was, gezien de gehanteerde uitgangspunten;

III. nagelaten de afwaardering op het project Gelderlandplein zichtbaar te presenteren in de jaarrekening, hetzij in de vorm van een voorziening hetzij in de vorm van een toelichting, en heeft daardoor de materialiteit van de door hem geconstateerde onjuiste rubricering van de afwaardering onjuist beoordeeld;

IV. heeft de toelichtingen op de vastrentende beleggingen onvoldoende onderzocht waardoor hij onvoldoende controle-informatie had om conclusies te trekken over de getrouwheid van die toelichtingen;

V. heeft genoegen genomen met de mondelinge toezegging dat de 'letter of representation' zou worden ondertekend en heeft geaccepteerd dat er geen ondertekende versie is afgegeven.

De Accountantskamer verklaart de onderdelen III en V niet-ontvankelijk, de onderdelen I en IV ongegrond en klachtonderdeel II gegrond: de accountant van het Philips Pensioen Fonds heeft bij de controle te veel gesteund op de taxaties die PREIM heeft laten uitvoeren. De accountant krijgt hiervoor een waarschuwing.

Zowel de AFM als de accountant gaan in beroep tegen deze uitspraak.

AWB 12/1003 en 12/1004

Twee registeraccountants van een middelgroot accountantskantoor controleren de boeken van Rynart Transport en de houdstermaatschappij Rynart Beheer. De transportgroep heeft niet alleen vestigingen in Nederland, maar ook in Roemenië, Hongarije en Turkije. Volgens de rapportages komt driekwart van de geconsolideerde omzet uit Hongarije, waar 94% van de werknemers te vinden is.

De accountants verstrekken een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2005 en brengen over de jaarcijfers 2006 en 2007 positieve tussenrapportages uit. Mede op grond van deze informatie verstrekken twee banken een lening en steekt een investeringsmaatschappijen geld in het bedrijf.

Bij de tussenrapportages en controles verlaten de twee accountants zich voor een groot deel op het werk van de Hongaarse accountant zonder aanvullende werkzaamheden te verrichten.

In september 2007 gaat het bedrijf failliet. Zowel de financiers als het Openbaar Ministerie (OM) dienen een klacht in.

De Accountantskamer verklaart een deel van de klachten niet-ontvankelijk, een deel gegrond en een deel ongegrond. De Accountantskamer legt de accountants een waarschuwing respectievelijk een tijdelijke doorhaling van twee maanden op.

De Accountantskamer gaat uitgebreid in op de ontvankelijkheid, ofwel: de vraag of de klacht nu wel of niet op tijd is ingediend. Daarvoor  moet je vaststellen op welk moment de klager het beklaagde handelen of nalaten heeft geconstateerd. "Daarbij is essentieel hoe de klacht is omschreven, althans redelijkerwijs moet worden verstaan."

Een klacht over een ondeugdelijke verklaring dan wel een balanspost die ten onrechte in de jaarrekening staat, is iets anders dan een klacht dat de accountant daarvoor onvoldoende werkzaamheden heeft verricht. Dat laatste is vaak pas later vast te stellen.

Volgens deze maatstaf hebben de financiers hun klacht over het afgeven van de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2005 en de tussentijdse rapportage van mei 2007 te laat ingediend. Datzelfde geldt voor de klacht van het OM over het afgeven van de goedkeurende verklaring bij die jaarrekening. Maar voor zover het gaat over de deugdelijkheid van de werkzaamheden die hieraan vooraf zijn gegaan, is de klacht wèl ontvankelijk.

De doorgehaalde accountant en de AFM gaan in hoger beroep.

Beroepsgronden

AWB 13/66 en 13/71

De accountant vindt dat de Accountantskamer ten onrechte drie klachtonderdelen wèl ontvankelijk heeft verklaard.

De AFM vindt dat de Accountantskamer ten onrechte klachtonderdeel III niet-ontvankelijk heeft verklaard en klachtonderdeel IV ten onrechte ongegrond.

AWB 12/1003 en 12/1004

Beide klachten zijn te laat ingediend en moeten dus niet-ontvankelijk worden verklaard. De tijdelijke doorhaling is ten onrechte opgelegd.

Oordeel

AWB 13/66 en 13/71

Ontvankelijkheid klachten

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven buigt zich eerst over de ontvankelijkheidskwestie.

Je kunt een klacht indienen binnen drie jaar nadat je het gewraakte handelen of nalaten hebt geconstateerd. Het college heeft al eerder gezegd dat de parlementaire geschiedenis bij het wetsartikel over de klachttermijn (artikel 22 Wtra) geen aanknopingspunt biedt voor de uitleg dat de termijn van drie jaar pas begint te lopen als de klager "(enig) besef" moet hebben heeft van het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant.

Het college heeft ook gezegd dat de bedoelde klachttermijn pas aanvangt als de klager "objectief gezien, gelet op de voor hem beschikbare informatie, op de hoogte is van het feitelijk handelen of nalaten van de betrokken accountant" waarover hij klaagt.  Het begrip 'constatering' moet in dat licht worden opgevat.

Verder heeft het college hierover gezegd dat je in veel gevallen al kunt spreken van een constatering voordat de klager beschikt over alle informatie die noodzakelijk is om een klacht aan de tuchtrechter te kunnen voorleggen. Het gaat om het moment dat de klager redelijkerwijs kon vermoeden dat de accountant in strijd heeft gehandeld met zijn beroepsregels of de goede beroepsuitoefening.

Het college voegt er in deze uitspraak aan toe dat de klager na het constateren toch maar drie jaar de tijd heeft om een klacht in te dienen, ook als hij de klacht pas kan concretiseren of onderbouwen nadat het vermoeden is ontstaan.

Het is anders als bij nader onderzoek andere feiten naar boven komen, waarop de klager "een nieuw zelfstandig ander vermoeden" kan baseren dat de accountant een scheve schaats heeft gereden. Dan begint de klachttermijn van drie jaar te lopen op het moment waarop de klager de feiten constateert die ten grondslag liggen aan dat nieuwe vermoeden.

Het klaagschrift van de AFM is op 24 juni 2011 binnengekomen. Als de AFM al vóór 24 juni 2008 feiten heeft geconstateerd op grond waarvan zij redelijkerwijs kon vermoeden dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld dan moet de klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.

Volgens het college moet je ervan uitgaan dat de AFM dat op grond van eigen onderzoek op 25 april 2008 moet hebben vermoed. Met de eerste drie onderdelen van de klacht heeft de AFM dat vermoeden geconcretiseerd, dus moet de klacht op die punten niet-ontvankelijk worden verklaard.

Dat geldt ook voor het gegrond verklaarde klachtonderdeel over de ontoereikende controlewerkzaamheden ten aanzien van de toelichtingen op de vastrentende beleggingen. Hierover wist de AFM pas tussen 13 en 15 oktober 2008 - dus ruim na 24 juni 2008 - genoeg om een klacht in te kunnen dienen.

Conclusie

De Accountantskamer heeft daarom ten onrechte de klachtonderdelen I en II beoordeeld. Op dit punt slaagt het beroep van de accountant en moet de uitspraak van de Accountantskamer worden vernietigd. De beroepsgronden tegen het inhoudelijk oordeel van de Accountantskamer behandelt het college daarom niet meer.

De Accountantskamer heeft terecht het derde klachtonderdeel niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van de AFM faalt op dit punt.

Het vierde klachtonderdeel heeft de Accountantskamer terecht inhoudelijk beoordeeld. Op dit punt heeft het beroep van de accountant geen succes.

Klachtonderdeel IV

De Accountantskamer heeft dit klachtonderdeel terecht ongegrond verklaard.

De AFM had aannemelijk moeten maken de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Te meer omdat zij op grond van (artikel 51 van) de Wet toezicht accountantsorganisaties bevoegd is bij iedereen inlichtingen te vorderen. De AFM heeft dit klachtonderdeel echter niet met onderzoeksgegevens kunnen staven.

AWB 12/1003 en 12/1004

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven volgt in de ontvankelijkheidskwestie hetzelfde uitgangspunt als hierboven in AWB 13/66 en 13/67. Bij de klacht van de financiers is de verjaringstermijn gaan lopen op 25 juli 2008 en bij het OM op 21 november 2008. Volgens het college had de Accountantskamer beide klachten inderdaad niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Klacht financiers

De klagers hebben op 6 september 2007 IRS Forensic Investigations & Integrity Services gevraagd een vervolgonderzoek in te stellen. Volgens de opdrachtbevestiging van diezelfde dag is de aanleiding hiervoor onder meer dat "het aannemelijk lijkt dat management en medewerkers mogelijk betrokken zijn bij (...) gepleegde onregelmatigheden", zoals "het kunstmatig ophogen van de omzet en het manipuleren van (lease-)verplichtingen". "Hierdoor is grote onduidelijkheid ontstaan over de juistheid van de gepresenteerde cijfers over de afgelopen jaren." IRS moet onder meer onderzoeken hoe het kan "dat de externe accountant de mogelijk gepleegde onregelmatigheden niet heeft opgemerkt". "...zijn er fouten gemaakt bij de uitgevoerde controle?"

De klagers wisten toen ook wie de externe accountant was. Daarom gaat het college ervan uit dat de klagers al op 6 september 2007 zulke feiten hadden geconstateerd dat zij redelijkerwijs konden vermoeden dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door mogelijk gepleegde onregelmatigheden niet op te merken dan wel onvoldoende controlewerkzaamheden te verrichten op dit punt.

Klacht OM

Het OM heeft op 23 juli 2008 een aangifte ontvangen. Daarin staat dat er twijfels bestonden over de prestaties van de ondernemingen van de Rynart Groep en daarin worden de onderzoeksvragen aan IRS vermeld.

Verder staat in de aangifte dat het transportbedrijf valse documenten gebruikte om 26 miljoen euro los te peuteren bij een financier en dat een directeur van het bedrijf onjuiste jaarstukken heeft gepubliceerd dan wel laten publiceren.

Het college gaat er daarom vanuit dat het OM al op 23 juli 2008 genoeg feiten had geconstateerd om redelijkerwijs te kunnen vermoeden dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Maatregel

AWB 13/66 en 13/71

Geen. Er gaat een streep door de opgelegde waarschuwing.

AWB 12/1003 en 12/1004

Geen. De doorhaling, die is opgelegd aan de accountant die in beroep is gegaan, wordt vernietigd. De waarschuwing voor de andere accountant, die niet in beroep ging, blijft staan.

Annotatie Herbert Reimers

Een ieder kan bij de Accountantskamer een klacht indienen over een accountant. Dat moet wel gedaan worden binnen de voorgeschreven verjaringstermijnen. Gebeurt dat niet tijdig, dan is de klacht niet-ontvankelijk en kijkt de tuchtrechter niet meer inhoudelijk naar de klacht.

Er zijn twee verjaringstermijnen: een termijn van drie jaar en een termijn van zes jaar, die elk een eigen aanvangsmoment kennen. De termijn van zes jaar gaat in op het moment van handelen of nalaten van de accountant. Deze termijn is vaak eenvoudig objectief vast te stellen. Met de termijn van drie jaar is dat vaak anders.

De driejaarstermijn begint te lopen op het moment dat de klager het handelen of nalaten, waarop de klacht betrekking heeft, constateert. Dat moment is dus afhankelijk van de klager. De Vereniging van Effecten Bezitters heeft daarvan succesvol gebruik gemaakt door - toen zij te laat was om zelf te klagen - een andere klager "in te schakelen" voor wie de klacht nog niet verjaard was.

Het CBb heeft in 2012 geconcludeerd dat de driejaarstermijn start op het moment dat de klager het handelen of nalaten van de betrokken accountant constateert en dat het hierbij niet relevant is of de klager dan al enigszins beseft dat dat handelen of nalaten tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

De Accountantskamer heeft vervolgens geconcludeerd dat de tuchtrechter voor de driejaarstermijn moet objectiveren of van constateren sprake is. De maatstaf die de Accountantskamer daarvoor in de zaken Rynart en Philips Pensioenfonds heeft gekozen is of de klager 'enig besef' heeft van de tuchtrechtelijk verwijtbare feiten. De formulering van de klacht zou dan het aanvangsmoment van deze termijn bepalen. Bij een klacht als "betrokkene heeft nagelaten (voldoende) (aanvullende) controlewerkzaamheden te verrichten" vangt de verjaringstermijn daardoor volgens de Accountantskamer (zie rechtsoverweging 4.4.3) op een ander moment aan dan bij "heeft over onvoldoende toereikende controle-informatie beschikt".

Het CBb wijst deze benadering af. Het college ziet geen aanknopingspunt voor het oordeel van de Accountantskamer dat de termijn van drie jaar pas ingaat als de klager (enig) besef heeft van het tuchtrechtelijk verwijtbare karakter van het handelen of nalaten van de accountant. Volgens het CBb vangt de termijn aan op het moment dat het vermoeden ontstaat dat de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar bezig is geweest.

Voor het CBb lijkt het voor 'constateren' dus voldoende dat de klager bekend wordt met feiten die aanleiding zijn om vragen te stellen over of onderzoek te doen naar het handelen of nalaten van de accountant. Voor alle feiten waarover wordt geklaagd, begint de verjaringstermijn dan op hetzelfde moment te lopen: het moment waarop de feiten aanleiding geven tot vragen of onderzoek.

Bij Rynart was dat moment er in ieder geval toen de klager de opdracht formuleerde voor de forensisch accountant: "Hoe kan het dat de externe accountant de mogelijk gepleegde onregelmatigheden niet heeft opgemerkt c.q. zijn er fouten gemaakt bij de uitgevoerde controle?" Bij Philips Pensioenfonds was dat in ieder geval het moment waarop de klager nadere vragen stelde over het optreden van de externe accountant die de controle uitvoerde. Wat de accountant precies had nagelaten of had gedaan, was toen nog niet bekend. Volgens de normen van de Accountantskamer had dat wèl bekend moeten zijn om te kunnen spreken van constateren.

Sinds 1 januari 2014 is het moment waarop de driejaarstermijn begint gewijzigd door een aanpassing van (art. 22 lid 1 van) de Wtra: de termijn begint te lopen zodra de klager op de hoogte raakt met het verwijtbare karakter van de gedraging.

Dat roept de vraag op wat "het verwijtbare karakter van de gedraging" is. Neemt het CBb daarvoor in de uitspraken over Rynart en Philips Pensioenfonds, die zich feitelijk afspeelden vóór de wetswijziging, nog als maatstaf het moment dat het vermoeden van het tuchtrechtelijk verwijtbare handelen of nalaten ontstaat - door de wetswijziging wordt dat dus het (latere) moment waarop de klager ermee bekend raakt.

Dat moment lijkt mij dan niet te liggen wanneer er vragen rijzen, maar op het moment dat die vragen zo zijn beantwoord dat je kunt concluderen dat het handelen of nalaten tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Dan wordt meer de lijn van de Accountantskamer gevolgd.

Uit het rapport Bouwen aan vertrouwen. Evaluatie van de Wet toezicht accountantsorganisaties ('Wta') staat dat 78% van de klachten die in het onderzoek zijn betrokken (gedeeltelijk) ontvankelijk zou zijn als de bestaande driejaarsverjaringstermijn bij de invoering van de Wet tuchtrechtspraak accountants in 2009 zou zijn verlengd tot een zesjaarsverjaringstermijn. De minister van Financiën vindt dat blijkbaar onwenselijk en heeft om die reden op 25 september 2014 het voornemen geuit om de driejaarstermijn te verlengen. Wellicht is dit voornemen voorbarig en zou je eerst moeten onderzoeken waarom de driejaarstermijn zo vaak wordt overschreden. Op zich zou iemand die weet dat de gedraging van de accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar is toch genoeg moeten hebben aan een periode van drie jaar om de klacht in te dienen.

Er zijn wat betreft de driejaarstermijn dus drie tijdvakken te onderscheiden:

1. Voor periode van vóór de wetswijziging van 1 januari 2014 - toen ook de zaken Rynart en PPF speelden - is nu duidelijk wanneer de termijn begint te lopen;
2. Over de periode sinds de wetswijziging van 1 januari 2014 zijn nog geen CBb-uitspraken gedaan; het lijkt dat nu bij de uitleg de lijn van de Accountantskamer in de zaken Rynart en Philips Pensioenfonds wordt gevolgd; voor de nuance zullen we het CBb nog af moeten wachten.
3. De periode na de realisering van het voornemen van de minister: alleen de termijn verandert, het moment waarop die begint te lopen niet, zie boven.

Meer informatie

Zie ook dit bericht en de reactie daaronder van de voorzitter van de Accountantskamer mr. M.B. Werkhoven.