Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) is belast met het preventief financieel toezicht op gerechtsdeurwaarders. Volgens het BFT heeft een gerechtsdeurwaarder - ondanks een risicovolle lening van 6 ton - een negatieve bewaringspositie op zijn derdenrekening. Het BFT stelt verder vast dat de gerechtsdeurwaarder herhaaldelijk zijn financiële en administratieve verplichtingen niet nakomt.

Namens het bureau dienen drie registeraccountants een klacht in bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders bij de rechtbank Amsterdam. In december 2010 ontzet deze tuchtrechter de deurwaarder uit zijn ambt. Het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigt deze beslissing in januari 2011. De Rechtbank Den Haag verklaart het deurwaarderskantoor een maand later failliet.

De voormalig gerechtsdeurwaarder dient klachten in tegen de BFT-accountants bij de Accountantskamer. Deze verklaart de klachten ongegrond. De gerechtsdeurwaarder gaat in hoger beroep.

Beroepsgronden

1. De Accountantskamer heeft ten onrechte gezegd dat de deurwaarder er materieel geen nadeel van heeft ondervonden dat de ingediende klacht inhoudelijk afweek van het eerder toegezonden concept; volgens de deurwaarder heeft de BFT-directeur financieel toezicht, die de klacht mede indiende, de zaak zelf niet onderzocht en de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders voorgejokt;
2. De BFT-directeur die de klacht indiende is onvoldoende zorgvuldig geweest, omdat hij een zelfstandige onderzoeks- en zorgvuldigheidsplicht heeft en hij verantwoordelijk is voor het verzuim in het onderzoek en de rapportage van twee BFT-medewerkers;
3. De Accountantskamer heeft ten onrechte gezegd dat hoor- en wederhoor niet nodig was, terwijl het bij een wettelijke toezichttaak een zelfstandige verplichting is van de accountant, omdat er sprake is van 'vervolging' in de zin van artikel 6 EVRM, terwijl de rechtswaarborgen van een 'persoonsgericht onderzoek' ook moeten gelden bij een tuchtrechtprocedure;
4. De directeur financieel toezicht heeft verzuimd zelf enig onderzoek te doen naar de juistheid van de BFT-aangifte bij de beroepsorganisatie van deurwaarders en heeft bewust op basis van die aangifte gevraagd de schorsing te verlengen;
5. De deurwaarder heeft de negatieve bewaringspositie in juli 2009 niet zelf gemeld of laten melden en had op 31 december 2009 geen negatieve bewaringspositie meer, maar de BFT-accountants hebben nagelaten dat te onderzoeken en de Accountantskamer heeft dit genegeerd;
6. De Accountantskamer heeft op grond van de uitlatingen van de BFT-accountants ten onrechte aangenomen dat de deurwaarder niet vrij kon beschikken over het geld op de kwaliteitsrekening, waaronder een geleend bedrag van 6 ton.
7. De Accountantskamer is er ten onrechte vanuit gegaan dat sprake zou zijn van een risicovolle lening;
8. De Accountantskamer is er ten onrechte vanuit gegaan dat het de wettelijk taak van het BFT is om hem of andere deurwaarders via tuchtprocedures uit het ambt ontzet te krijgen, terwijl de BFT-accountants juist hun boekje te buiten zijn gegaan;
9. De Accountantskamer heeft ten onrechte genegeerd dat de BFT-accountants nooit het klachtenbeleid ten aanzien van deurwaarders bekend hebben gemaakt en dat zij wel coulant zijn geweest tegenover twee andere gerechtsdeurwaarders, die vroeger maten van de deurwaarder waren.
10. De Accountantskamer is niet ingegaan op het standpunt van de deurwaarder dat het BFT en het handelen van de BFT-accountants moeten voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en in strijd hebben gehandeld met het verbod van willekeur.
11. De twee accountants, die meerdere malen boekenonderzoek hebben gedaan op het deurwaarderskantoor, zijn namens het BFT ook opgetreden als 'aanklager' in de tuchtrechtelijke procedures. Dit leidt tot 'partijdigheid en vooringenomenheid' die in strijd is met de beginselen van 'fair trial' en 'equality of arms' uit artikel 6 EVRM.

Oordeel

Het hoger beroep is ongegrond.

Ad 1 en 2

Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven wist de gerechtsdeurwaarder dat het BFT een nieuwe klacht tegen hem wilde indienen, omdat hij niet over de brug kwam met de gevraagde informatie. Het is ook niet zo dat de deurwaarder zich niet goed op de klacht heeft kunnen voorbereiden.

De directeur financieel toezicht is namens het BFT-bestuur bevoegd klachten in te dienen. Hij toetst de inhoud van elke klacht en de gevolgde procedure slechts marginaal. Volgens het college heeft de deurwaarder niet toegelicht waarom dat onvoldoende zorgvuldig zou zijn.

Ad 3

Volgens de Accountantskamer heeft de deurwaarder niet aannemelijk gemaakt dat de BFT-accountants verantwoordelijk zijn voor de schending van het 'hoor en wederhoor'-beginsel en de 'onschuldpresumptie', als zij die beginselen al hadden moeten toepassen. 
Volgens het college kan het BFT-verzoek om de schorsing te verlengen niet op één lijn worden gesteld met een persoonsgericht onderzoek. Het moet gezien worden in het licht van de toezichthoudende taak van het BFT. Het college ziet niet in dat de BFT-accountants tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld door vóór indiening van het verzoek geen hoor en wederhoor toe te passen. De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders heeft de klagende deurwaarder in de gelegenheid gesteld te reageren op het verlengingsverzoek van het BFT. De deurwaarder heeft daarop ook gereageerd.

Ad 4

Volgens het college heeft de directeur financieel toezicht bij het indienen van het verlengingsverzoek aangegeven dat het BFT aangifte had gedaan tegen de deurwaarder wegens poging tot verduistering. De directeur heeft daarbij verwezen naar bijgevoegde e-mailberichten waarin staat dat de deurwaarder meerdere keren geld van de derdenrekening heeft laten overboeken naar de kantoorrekening, terwijl hij dat niet mocht vanwege de schorsing.

Het college ziet niet waarom de directeur zelfstandig had moeten onderzoeken of deze aangifte juist was en waarom hij de informatie hierover niet had mogen geven aan de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders. Overigens heeft die kamer ook zelf één van de e-mailberichten opgevraagd bij de beroepsorganisatie.

Ad 5

Het BFT heeft op 20 juli 2010 digitaal de melding ontvangen dat de bewaringspositie van het kantoor van de deurwaarder op 31 december 2009 356 duizend euro negatief was. De deurwaarder heeft niet aannemelijk gemaakt dat die melding niet door of namens hem zelf is gedaan. De BFT-accountants hadden ook geen reden om daaraan te twijfelen. In het eerste en tweede kwartaal van 2009 was het bewaringssaldo negatief. De deurwaarder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de bewaringspositie op 19 juli 2010 positief was. Over het derde en vierde kwartaal 2009 en het eerste kwartaal 2010 heeft de deurwaarder zelf aan het BFT gemeld dat zijn administratie niet op orde was.

Ad 6 en 7

De deurwaarder heeft bevestigd dat hij:

• in april 2010 een bedrag van 6 ton heeft geleend;
• dit bedrag op zijn derdengeldrekening heeft laten storten;
• hiervoor 10 mille per maand rente betaalde;

Uit de - beoordeelde - jaarstukken over 2008 en 2009 en de door een registeraccountant opgestelde prognoses voor 2010 tot en met 2013 blijkt het geleende bedrag en de rente, gezien de omzet en winstcijfers, wel degelijk risicovol. De BFT-accountants kwamen er overigens pas in november 2010 tijdens de zitting bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders achter dat het om een eenzijdige en direct opeisbare lening ging. Op grond hiervan heeft het BFT - net als de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders - geconcludeerd dat de lening risicovol was. De bewaringspositie kon daardoor niet als positief worden aangemerkt.

De deurwaarder heeft de gelegenheid benut om hiertegen verweer te voeren bij de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders en het Gerechtshof Amsterdam. De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders heeft geoordeeld dat wel degelijk sprake was van een onduidelijke en risicovolle geldlening.

Op aandringen van het BFT zou de deurwaarder die lening in december 2010 hebben omgezet in een achtergestelde lening met een lager rentepercentage. Uit informatie van de curator en de advocaat van de geldverstrekker blijkt dat het contract van deze lening is opgemaakt op verzoek van de deurwaarder en uitsluitend was bedoeld om het Gerechtshof Amsterdam, die een klacht tegen de deurwaarder behandelde, ervan te overtuigen dat er geen negatieve bewaringspositie was.

De deurwaarder heeft ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat de accountants op dit punt tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld.

Ad 8

Op grond van (artikel 32 van de) Gerechtsdeurwaarderswet moet het BFT feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot het opleggen van een tuchtmaatregel, ter kennis brengen van de voorzitter van de Kamer voor Gerechtsdeurwaarders. Het BFT is bevoegd een klacht in te dienen bij de kamer, zelfs al zou de deurwaarder de rechthebbenden op de derdengeldrekening altijd hebben uitbetaald waarop zij recht hadden.

Ad 9 en 10

Volgens de BFT-accountants hebben zij in alle gevallen coulance betracht en zijn zij een tuchtprocedure begonnen toen zij na een half jaar opnieuw een negatieve positie zagen. Omdat de deurwaarder ook daarna nog niet aan zijn verplichtingen voldeed, heeft het BFT nogmaals een klacht ingediend, die uiteindelijk heeft geleid tot de ontzetting uit het ambt.

Dat BFT-accountants zich moeten houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en hebben gehandeld in strijd met het verbod van willekeur heeft de deurwaarder pas op de zitting bij de Accountantskamer aangevoerd. Dat is te laat om dit verwijt nog te behandelen.

Ook al zou het BFT de informatie over het klachtenbeleid niet openbaar hebben gemaakt, kan dat niet leiden tot een gegrond tuchtrechtelijk verwijt.

Verder is niet gebleken dat het BFT wel coulant is geweest tegenover andere gerechtsdeurwaarders, maar niet tegenover de klagende/appellerende deurwaarder.

Ad 11

De BFT-accountants hebben gewoon hun bevoegdheid gebruikt om een tuchtklacht in te dienen. Het college ziet niet in waarom zij daardoor in strijd hebben gehandeld met de beginselen van 'fair trial' en 'equality of arms'.

Maatregel

Geen.