Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Een architectenbureau en een management-bv financieren GeoMar bv. Het architectenbureau heeft de helft van de aandelen van GeoMar en is daar medebestuurder van. MAWM bv heeft de andere helft van de aandelen in GeoMar. MAWM bv is via haar moederbedrijf betrokken bij GWCC GmbH. De bestuurder van MAWM bv krijgt ruzie met het architectenbureau.

De ruzie wordt op meerdere fronten uitgevochten. Het architectenbureau is onder meer verwikkeld in een procedure via het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI).

De bestuurder van MAWM bv c.q. medebestuurder van GeoMar:

• voert een civiele procedure over een vordering van 2.434.000 euro van GWCC GmbH op het architectenbureau;
• doet aangifte bij de officier van justitie in Duitsland omdat het architectenbureau 2.434.000 euro verduisterd zou hebben;
• vraagt het faillissement van GeoMar aan.

De bestuurder van MAWM bv c.q. medebestuurder van GeoMar laat zich in de drie laatstgenoemde procedures bijstaan door een accountantskantoor. Hij heeft ernstige twijfels over de financiële afwikkeling van een project in Leipzig. Een onderdeel van het architectenbureau heeft in dat kader een nota van 2.434.000 euro voor projectbegeleiding gestuurd aan GWCC GmbH, terwijl GeoMar de contractant was. Een fiscaal jurist van het accountantskantoor stelt het architectenbureau aansprakelijk voor de schade.

De management-bv verhoogt haar lening aan GeoMar tot 1,25 miljoen euro. Als zekerheid geeft GeoMar deze geldschieter een pandrecht op een deel van haar vorderingen op derden.

De fiscaal jurist van het accountantskantoor wil weten wat de kansen zijn in een enquêteprocedure. Hij vraagt twee registeraccountants van het kantoor om de gedeclareerde en betaalde bedragen inzake het project in Leipzig te onderzoeken. In maart 2010 brengen de twee rapport uit. Zij vermelden daarin dat zij hun werkzaamheden hebben uitgevoerd volgens Standaard 4400. Eén van de ‘feitelijke bevindingen' uit het rapport is dat het architectenbureau de 2,4 miljoen ten onrechte in rekening heeft gebracht en na ontvangst ten onrechte onder zich heeft gehouden.

De medebestuurder van GeoMar, de fiscaal jurist en de civiel jurist van het accountantskantoor die hem bijstaan, gebruiken het rapport in de arbitrageprocedure. Verder speelt het rapport een rol bij de aangifte in Duitsland.

In november 2010 wordt op verzoek van MAWM bv het faillissement van GeoMar uitgesproken. Daardoor is de management-bv vooralsnog haar lening aan GeoMar kwijt. De management-bv en het architectenbureau beklagen zich bij het accountantskantoor. De bedrijfsjurist van het accountantskantoor laat weten dat alleen een fiscaal jurist en een civiel jurist van het kantoor direct betrokken waren bij de procedures. De twee juristen hebben op geen enkele manier gehandeld als accountant en hebben geen accountantsgerelateerde werkzaamheden verricht. De "door accountants in acht te nemen gedragscode" is daarom niet van toepassing.

De management-bv en het architectenbureau dienen een klacht tegen zeven registeraccountants van het accountantskantoor in bij de Accountantskamer.

Klacht

a. de twee rapporteurs hebben met beperkte informatie in slechts drie werkdagen, een eenzijdig, onzorgvuldig en feitelijk onjuist rapport opgesteld;

b. het accountantskantoor heeft toegelaten dat:  

1. het rapport is gebruikt in de juridische procedures, terwijl het alleen de visie van de opdrachtgever bevat en niet berust op waarheidsvinding;
2. bij de totstandkoming van het rapport op geen enkele manier hoor en wederhoor is toegepast;
3. het rapport, ondanks de vele informatie die het architectenbureau later heeft verstrekt, ongewijzigd is ingebracht in een juridische procedure tegen klagers.

c. het accountantskantoor heeft:

1. de conclusies in drie brieven en twee juridische procedures naar buiten gebracht, terwijl deze zeer onbetrouwbaar waren;
2. de medebestuurder van GeoMar "ontoelaatbare middelen" in handen gegeven om de procedure via het NAI te ondermijnen, het faillissement van de joint venture aan te vragen en een verpanding van een vordering aan de management-bv te bestrijden;
3. de tegenpartij in de procedure bij de Ondernemingskamer en de strafklacht bij de Staatsanwalt bijgestaan, terwijl diens standpunt was gebaseerd op onbetrouwbaar onderzoek, en de joint venture opgedragen een vordering in te dienen bij de curator van GWCC GmbH;
4. een vervalst document gebruikt als basis voor de procedure bij de Ondernemingskamer en ten onterechte een functionaris van GeoMar heeft beschermd.

Oordeel

De klacht is gegrond voor zover die de totstandkoming en het gebruik van het rapport betreft.

Totstandkoming rapport

De fiscaal jurist van het accountantskantoor heeft het rapport laten opstellen om te weten of er voldoende basis is om een enquêteprocedure te entameren. Beide opstellers zeggen dat zij hun werkzaamheden hebben uitgevoerd conform Standaard 4400, waarin het over feitelijke bevindingen gaat. Toch hebben zij vergaande conclusies getrokken ten nadele van de architectenbureau en de aan hem gelieerde ondernemingen. De conclusies hebben bovendien het karakter van de uitkomsten van een persoonsgericht onderzoek, zoals bedoeld in de Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken van de NBA. Volgens die Praktijkhandreiking is het aangewezen om ten behoeve van een deugdelijke grondslag hoor en wederhoor te plegen, terwijl de onderzoekers zich moeten houden aan de basisprincipes, verplichtingen en essentiële werkzaamheden uit wet- en regelgeving. De opstellers zijn echter uitgegaan van de stukken die één belanghebbende partij heeft aangereikt, terwijl voor een deugdelijke grondslag ook informatie van de andere partijen noodzakelijk zou zijn geweest.

De accountants hebben er in hun verweer op gewezen dat het rapport:

• bestemd was voor interne doeleinden;
• "een beperkte context van onderzoek" had;
• niet aan derden mocht worden verstrekt zonder hun uitdrukkelijke toestemming vooraf.

Maar volgens de Accountantskamer hebben de accountants gewoon niet voldaan aan de basisprincipes, verplichtingen en essentiële werkzaamheden uit wet- en regelgeving. Dus alleen al daarom mist het rapport een deugdelijke grondslag en hebben de opstellers van het rapport niet deskundig en niet zorgvuldig gehandeld. De opstellers zijn zich kennelijk ook niet bewust geweest van enige bedreiging, omdat zij de opdracht hebben aanvaard zonder door te vragen bij de fiscalist en andere betrokkenen. Een van de opstellers heeft op de zitting gezegd dat hij niet op de hoogte was van de bijstand die de fiscaal jurist en de civiel jurist verleenden aan de medebestuurder van de joint venture. De Accountantskamer vindt dat vreemd, omdat beide opstellers aan het slot van het rapport laten blijken dat zij wisten dat het rapport bedoeld was om de zin van een enquêteprocedure in te schatten.

De vijf andere accountants hebben geen bemoeienis gehad met het rapport en zijn hierop dus niet aan te spreken.

Gebruik

De opstellers hebben op de zitting bij de Accountantskamer gezegd dat zij er pas achterkwamen dat het rapport was verspreid toen de klagers in december 2011 een klacht hadden ingediend bij de NBA. Volgens de Accountantskamer had het gezien de vergaande conclusies in de rede gelegen dat de opstellers het rapport toen alsnog hadden laten aanvullen, wijzigen dan wel intrekken. In ieder geval hadden zijn de andere betrokkenen op de hoogte moeten stellen, zodat de klagers bijvoorbeeld de Staatsanwalt daarover konden inlichten. Dat de opstellers dat niet hebben gedaan is tuchtrechtelijk verwijtbaar.

De opstellers hebben aangevoerd dat:

• uit het rapport duidelijk blijkt dat de uitkomsten na afsluiting van de onderzochte periode niet zonder meer gelden;
• het rapport helder is over welke documenten tot uitgangspunt hebben gediend.

Volgens de Accountantskamer biedt dat echter geen waarborg tegen de bedreiging dat het rapport als leidend wordt beschouwd bij welke besluitvorming of in welk juridisch geding dan ook. Er wordt ook geen rekening gehouden met informatie die naderhand beschikbaar is gekomen. Door hun nalaten hebben de opstellers de bedreiging in stand gelaten dat een rapport feitelijk onjuist zou worden gebruikt. Dit is ondeskundig, onzorgvuldig en tuchtrechtelijk verwijtbaar.

De opstellers hadden zich moeten realiseren en moeten voorkomen dat de juristen het rapport zouden gebruiken met het oog op dan wel in juridische procedures. Door deze bedreiging niet te onderkennen en geen maatregelen te treffen, hebben de opstellers bij de aanvaarding van de opdracht ondeskundig, onzorgvuldig en dus tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

Andere accountants vrijuit

De bestuurder van het kantoor kan in dit geval niet medeverantwoordelijk worden gehouden voor het gebruik van het rapport. Volgens een eerdere uitspraak is een beleidsbepalend bestuurder weliswaar in beginsel medeverantwoordelijk voor de beroepshandelingen van kantoorgenoten of medewerkers. Als die kantoorgenoten of medewerkers tenminste handelen als niet-accountant onder de gemeenschappelijke naam van het accountantskantoor, zodat er in de ogen van het maatschappelijk verkeer een accountant bij de handeling betrokken is. De bestuurder vult dan een tuchtrechtelijke lacune, die niet bestaat als de desbetreffende kantoorgenoot/medewerker onderworpen is aan eigen tuchtrecht.

In dit geval staat vast dat de fiscaal jurist volgens het NOB-tuchtrecht verantwoordelijk is voor zijn eigen handelingen en voor die van de civiel jurist. Bovendien zijn de opstellers van het rapport al verantwoordelijk op grond van het accountantstuchtrecht. Er bestaat dus geen tuchtrechtelijke lacune, zodat er geen reden is om de bestuurder van het kantoor ook nog te laten bloeden voor het gebruik van het rapport door derden.

Geen van de accountants is verantwoordelijk voor het gebruik van het rapport en de manier waarop de juristen in de verschillende procedures zijn opgetreden.

Maatregel

Voor de opstellers van het rapport is een berisping passend en geboden.

Meer informatie

Ook GWCC is failliet gegaan en de curator van GWCC claimt de volgens hem onverschuldigd betaalde 2,4 miljoen bij het architectenbureau, de dga van dat bureau en  twee onderdelen van het bureau. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. In hoger beroep wijst ook het Gerechtshof 's-Hertogenbosch de claim af. De feiten die hierboven worden weergegeven, zijn deels ontleend aan het arrest van het hof.