Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

Op 20 mei 2009 gaat een bemiddelaar in financieringen en participaties in beleggingen failliet. De tweede curator geeft twee registeraccountants van BDO de opdracht een inventarisatie af te ronden van de financiële administratie en bescheiden. Accountants van Ernst & Young zijn hieraan begonnen in opdracht van de eerste curator, die zijn functie heeft neergelegd.

Verder moeten de BDO-accountants als partijdeskundige een oordeel vellen over de vraag of de directie heeft voldaan aan de wettelijke administratieplicht. De curator wil met name weten in hoeverre er keiharde afspraken zijn gemaakt over de aflossing van leningen door gelieerde vennootschappen of het redelijk zeker was dat de aflossing en rentebetaling zouden terugkomen.

De accountants voeren de eerste opdracht uit onder NV COS 4400. Eén van de accountants (hierna: de eerste accountant) meldt in de opdrachtbevestiging dat zijn zuster als belegger twee obligaties van ieder 50 mille in de onderneming had.

De tweede accountant geeft een exemplaar van het eerste conceptrapport over de inventarisatie aan de curator, die eruit citeert in een gerechtelijke procedure. De accountants maken duidelijk dat zij het hiermee niet eens zijn.

In maart vragen de accountants de voormalige bestuurders van de onderzochte onderneming om commentaar op het conceptrapport over de inventarisatie. Dit leidt tot een herzien concept, waarop de betrokkenen ook mogen reageren. Het verzoek van de curator om de reactietermijn voor de bestuurders te verkorten, honoreren de accountants niet.

Eind juli stuurt één van de accountants het conceptrapport over de naleving van de administratieplicht aan de voormalige bestuurders, met een kopie aan de curator. De bevindingen zijn ontlastend voor de voormalig bestuurders, die uiteindelijk tot eind oktober de tijd krijgen om commentaar te leveren.

Eén van de voormalige bestuurders maakt eind oktober bezwaar tegen de manier waarop de accountants de opdracht van de curator hebben aanvaard en uitgevoerd. Hij vraagt hun de werkzaamheden onmiddellijk te staken dan wel op te schorten. De accountants wijzen dit verzoek af.

Op 7 november 2011 sturen de accountants het definitieve rapport over de naleving van de administratieplicht naar de voormalige bestuurders en de curator. De curator citeert uit het rapport in zijn vijfde faillissementsverslag. De accountants protesteren hiertegen. De eerste accountant schrijft aan één van de voormalig bestuurders dat de accountants de curator uitdrukkelijk hebben verboden om de rapportage zonder voorafgaande toestemming verder te verspreiden of hieruit te citeren. De accountant voegt er aan toe: "Het is niet aan ons om op dit moment verdere acties te ondernemen. Het initiatief hiertoe ligt op dit moment bij de curator."

Later blijkt dat de eerste accountant toestemming heeft gegeven om het beoordelingsrapport over de naleving van de administratieplicht in december aan de officier van justitie te geven. Eén van de oud-bestuurders protesteert hiertegen op 2 februari 2012. De oud-bestuurder sommeert de accountant onder meer om schriftelijk te bewijzen dat hij de curatoren toestemming heeft gegeven om uitlatingen te doen over het onderzoek. Ook eist de oud-bestuurder een verklaring waarom de accountant de conceptrapportages voor commentaar heeft voorgelegd aan de curatoren van de onderzochte onderneming en twee gelieerde partijen. Met de curatoren van die partijen zou de curator van de onderneming hebben afgesproken dat de accountant een extern advies zal uitbrengen over de aansprakelijkheid van de voormalige bestuurders.

De BDO-accountant ontkent deze aantijgingen. BDO heeft de curatoren geen toestemming verleend om aan zijn onderzoeken te refereren of uit de (concept)rapportages te citeren. De eerste accountant heeft de FIOD een exemplaar gegeven van het definitieve rapport over de naleving van de administratieplicht, nadat de FIOD hier om had gevraagd op grond van zijn wettelijke bevoegdheid.

De oud-bestuurder vraagt de accountant vervolgens zijn werkzaamheden voor de curator op te schorten totdat er een uitspraak is over alle klachten die hij gaat indienen of al heeft ingediend. Eind februari verstuurt de accountant het conceptrapport over de naleving van de administratieplicht voor commentaar aan de bestuurder. Deze stuurt de "doos van BDO met onbekende inhoud" per kerende post retour. Uiteindelijk zal de bestuurder pas op 18 juni 2012 reageren op dit rapport. BDO heeft de retourzending overigens nooit ontvangen.

Op 10 mei 2012 dient de oud- bestuurder een klacht in tegen beide registeraccountants. Op 12 november volgt een tweede klacht tegen de eerste accountant.

Klacht

Eerste klacht (12/870 en 12/871 Wtra AK)

1. De accountants hebben de oud-bestuurder niet tijdig geïnformeerd over de aanvang van het onderzoek en hem daar niet behoorlijk en afdoende bij betrokken;
2. de accountants hebben bij de aanvaarding en uitvoering van de opdrachten niet de benodigde zorgvuldigheid in acht genomen;
3. de accountants hebben de oud-bestuurder niet gewezen op de inhoud van de Gedragsrichtlijn voor persoonsgerichte onderzoeken;
4. de accountants weigeren volledige inzage te geven in de opdrachten of de correspondentie die aan de opdrachten ten grondslag ligt;
5. de accountants willen niet deugdelijk hoor en wederhoor toepassen, geven geen of onvoldoende tijd voor hoor en wederhoor en/of een reactie van een deskundige en hebben een inhoudelijk rapport opgesteld hoewel de klager meermaals bezwaren heeft geuit en geëist de opdracht op te schorten of terug te geven;
6. de accountants raadplegen informatie die de oud-bestuurder eerder aan de curator heeft gegeven niet of onvoldoende;
7. de accountants laten de regie over aan de curator en handelen zo niet voldoende objectief;
8. de accountants verstrekken zonder toestemming van de oud-bestuurder herhaaldelijk conceptrapportages en inhoudelijk informatie over het onderzoek aan derden, onder wie de curator, zonder de oud-bestuurder daarover in te lichten en direct een exemplaar te geven;
9. de accountants hadden waarborgen moeten treffen (en schriftelijk garanties moeten overeenkomen) om te voorkomen dat de curator in de procedures, zonder hun toestemming, 'aan de haal ging' met de (concept)rapporten, te meer omdat zij wisten dat de curator dit al eerder had gedaan toen Ernst & Young een onderzoek uitvoerde;
10. de accountants zorgen er, ondanks herhaald verzoek van de oud-bestuurder, niet voor dat de curator (onjuiste) citaten en/of conclusies uit de conceptrapportages rechtzet;
11. de accountants hebben de oud-bestuurder niet op de hoogte gebracht van het derde traject van het tegen hem gerichte onderzoek en hadden hem moeten informeren over het (nieuwe) verwijt 'kennelijk onbehoorlijk bestuur';
12. de accountants hebben het tweede onderzoekstraject niet afgerond, maar zijn aan traject 3 begonnen zonder hierover duidelijk met de oud-bestuurder te communiceren;
13. de accountants hebben het conceptrapport over het derde traject ('externe verslaggeving'), dat al in maart 2011 beschikbaar was, pas per 29 juli 2011 aan de oud-bestuurder gestuurd en zodoende vier maanden achtergehouden;
14. 1de eerste accountant heeft in strijd met de waarheid aangegeven dat hij nooit eerder in opdracht van de curator werkzaamheden had verricht;
15. de eerste accountant was niet objectief of neutraal, nu hij persoonlijke belangen had bij de onderneming omdat zijn zus een gedupeerde belegger is en doordat hij naar eigen literatuur verwijst;
16. de eerste accountant is niet onafhankelijk, onpartijdig, zorgvuldig en integer in zijn bevindingen, omdat hij oordeelt dat de onderneming weliswaar een 'kleine onderneming' is, maar anderzijds vindt dat de jaarrekening ingericht zou moeten zijn conform het model 'Beleggingsinstellingen', hetgeen gebaseerd is op zijn persoonlijke wens tot bestelwijziging in Nederland;
17. de accountants hebben het conceptrapport van 23 februari 2012 over het voldoen aan de administratieplicht achtergehouden en daarmee nagelaten de oud-bestuurder tijdig informatie te geven die voor hem ontlastend was;
18. de accountants hebben bewust meegewerkt aan en zijn verantwoordelijk voor het ophouden van concepten en rapporten, waardoor de schade van klager onnodig groot geworden is.

Tweede klacht (12/2446 Wtra AK)

De eerste accountant heeft:

1. het definitieve rapport 'Onderzoek inzake de administratieplicht', dat hij kort voor de behandeling ter zitting van de eerste klacht heeft afgerond, zonder voorbehoud en zonder kennisgeving verstrekt aan de curator, waarna deze het heeft doorgezonden aan het Openbaar Ministerie, terwijl hij diverse verzoeken en sommaties van de oud-bestuurder om zijn werkzaamheden op te schorten in de wind heeft geslagen en geen maatregelen heeft getroffen om verdere verspreiding van dit rapport te voorkomen;
2. bij de behandeling van de eerste klacht zowel de oud-bestuurder als de Accountantskamer onjuist voorgelicht over zijn betrokkenheid bij zijn zus als gedupeerd belegger in de onderneming en daardoor ongeschikt om in deze zaak als rapporteur op te treden;
3. de rechter-commissaris en/of de oud-bestuurder en/of de Accountantskamer onjuist en/of onvolledig voorgelicht over de onderzoeken en de toegepaste COSO-regelgeving.
4. onzorgvuldig onderzoek gedaan bij de toepassing van de COSO-regelgeving, geen onderzoek gedaan naar de administratie van andere entiteiten, maar wel een ruimer toetsingskader toegepast dat bedoeld is voor de administratie / informatie van andere entiteiten;
5. onjuiste en/of onvolledige voorlichting gegeven aan de rechter-commissaris over E-Synergie en informatieverzoeken aan klager.

Oordeel

De klacht is deels gegrond.

Afronding inventarisatie

De Accountantskamer behandelt de onderdelen 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15 en 16 van de eerste klacht, die gaan over de afronding van de inventarisatie, tesamen. De Accountantskamer vindt dat de accountants deze opdracht terecht hebben uitgevoerd op basis van NV COS 4400. In paragraaf 6 daarvan staat dat het rapport uitsluitend is bestemd voor partijen waarmee de werkzaamheden overeen zijn gekomen.

Volgens de Accountantskamer wist de eerste accountant dat het rapport gebruikt zou kunnen worden in een gerechtelijke procedure. De kamer zegt, evenals in eerdere uitspraken, dat deze paragraaf niet van toepassing is als een rapport wordt uitgebracht ten behoeve van een gerechtelijke procedure. Als duidelijk is dat de opdrachtgever het rapport wil gebruiken in een gerechtelijke procedure en de rapporteur in zijn hoedanigheid van accountant gezag verleent aan de gerapporteerde informatie moet de accountant ervoor zorgen dat de rapportage de objectieve waarheidsvinding door de rechter niet zal belemmeren. Dat moet de accountant ook doen als hij een partijbelang dient.

In de ogen van de Accountantskamer belemmert deze rapportage de objectieve waarheidsvinding niet en is er voldoende hoor en wederhoor toegepast, ook al is dat niet verplicht. De rapportage stemt wat betreft inhoud en opzet overeen met de voorschriften en eisen die daarvoor gelden. Deze onderdelen van de klacht zijn ongegrond.

Naleving administratieplicht

Deze opdracht komt gezien de mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid neer op een persoonsgericht onderzoek.  Daarbij moet in beginsel hoor en wederhoor worden toegepast en dat is ook gebeurd. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.

Objectiviteit

De eerste accountant heeft naar het oordeel van de Accountantskamer in de beleggingen van zijn zus terecht een bedreiging van zijn objectiviteit gezien. Volgens de Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken moet de accountant dan kiezen uit de volgende opties:

• geen deel uitmaken van het opdrachtteam;
• de werkzaamheden onderwerpen aan een opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling of
• de opdracht niet accepteren.

De broer kiest ervoor om een en ander te melden in de opdrachtbevestiging en laat het dossier reviewen door een tweede accountant die de opdracht mede ondertekent. De Accountantskamer vindt dit onvoldoende gezien de aard van de opdracht en het feit dat zijn zuster via de onderneming 1 ton heeft geïnvesteerd in een beleggingsobject.  

Onder dergelijke bijzondere omstandigheden is de enige juiste waarborg de opdracht niet te aanvaarden of geen deel uit te maken van het opdrachtteam. Als de accountant al in staat zou zijn om zijn professionele oordeelsvorming niet, ook niet onbewust, te laten beïnvloeden door de mogelijkheid dat de te onderzoeken personen door wanbeleid zijn zuster financieel ernstig hebben benadeeld dan vormt dat in ieder geval een situatie die zijn professionele oordeelsvorming op een ongepaste wijze zou kunnen beïnvloeden. De accountant moet ook de schijn vermijden dat hij niet onafhankelijk is.

Het laten reviewen van de rapportages gebeurt bij BDO altijd al, zodat het geen extra maatregel is en geen voldoende waarborg. De eerste accountant heeft in zoverre niet objectief gehandeld. De oud-bestuurder heeft echter onvoldoende onderbouwd dat de andere accountant ook onvoldoende objectief was.

Verspreiden en citeren (klachtonderdelen 8, 9 en 10)

Volgens NV COS 4400 mag een accountant de conceptrapportage aan zijn opdrachtgever verstrekken voor zo ver dat noodzakelijk is voor het onderzoek. Bij een persoonsgericht onderzoek ligt dat iets anders. Hoewel de Praktijkhandreiking ervan uitgaat dat de opdrachtgever een zekere mate van inspraak heeft in de aard en omvang van de uit te voeren werkzaamheden, moet de accountant behoedzaam en zeer terughoudend zijn met het verstrekken van een concept, omdat het resultaat van het onderzoek ernstige consequenties kan hebben voor 'het subject van het onderzoek'. Volgens artikel 14 van de voormalige Gedragsrichtlijn inzake persoonsgerichte accountantsonderzoeken mochten conceptrapportages niet aan de opdrachtgever worden uitgebracht. De nu geldende Praktijkhandreiking verbiedt tussentijds rapporteren niet, maar verwacht van de accountant wel duidelijk een actieve houding om daarbij bedreigingen te constateren en afdoende tegen te gaan.

Bij het conceptrapport over de inventarisatie hebben de accountants de verstrekking aan de curator terecht noodzakelijk gevonden om duidelijkheid te verkrijgen over de volledigheid van de inventarisatie. Zij hebben daarbij ook terecht gewezen op de conceptstatus en daarmee adequaat gereageerd. Dat geldt ook voor het tweede concept. De accountants mochten erop vertrouwen dat de curator hun waarschuwing, dat uit dit concept niet mocht worden geciteerd zonder hun toestemming, ter harte zou nemen.

Het conceptrapport over de naleving van de administratieplicht had de eerste accountant echter niet aan de curator moeten verstrekken. Hij wist dat de curator het persoonsgerichte onderzoek wilde gebruiken om de bestuurdersaansprakelijkheid vast te stellen, dat de curator dus belang had bij elke informatie daarover en dat de curator al eerder voorbarig had geciteerd uit een concept-rapport. "Een sterke mate van terughoudendheid en behoedzaamheid (...) was derhalve geboden." Bovendien had de accountant - voor zover het noodzakelijk was de curator te informeren over de stand van zaken - kunnen volstaan met een enkele mededeling. De eerste accountant heeft daarom tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Dat de tweede accountant actief betrokken was bij het verstrekken van dit conceptrapport aan de curator is niet aangetoond.

Rest eerste klacht

De definitieve rapporten zijn niet ten onrechte verstrekt aan de curator en de eerste accountant heeft adequaat gereageerd toen de curator daaruit citeerde. De oud-bestuurder had niet van de accountants mogen verwachten dat zij dit lieten rechtzetten.

De klacht dat de eerste accountant niet onafhankelijk opereerde van de curator is ongegrond. De curator een salaris laten betalen voor zijn werkzaamheden heeft zijn onafhankelijkheid niet aangetast en ook niet de schijn van afhankelijkheid gewekt.

De rest van de klachtonderdelen hebben de accountants uitvoerig en gemotiveerd weersproken.

Tweede klacht

Voor zo ver de klachtonderdelen slaan op de periode vóór 17 augustus 2012 en nog niet in de eerste klachtprocedure aan de orde zijn gesteld, had de oud-bestuurder die moeten aanvoeren in de eerste klachtprocedure. Hij heeft geen nieuwe, relevante feiten aangevoerd die een nieuwe tuchtrechtelijke beoordeling rechtvaardigen. De klacht moet daarom in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.

Voor zover de klachtonderdelen de periode ná 17 augustus 2012 betreffen, bevatten zij zo weinig nieuws dat zij onvoldoende zelfstandige betekenis hebben en daarom ongegrond zijn.

Maatregel

Waarschuwing.