Lex van Almelo

Belangrijkste feiten

De directeur en eigenaar van een beleggingsfonds wordt in 2009 door de Amerikaanse rechter veroordeeld tot een gevangenisstraf van 150 jaar wegens fraude. Door het faillissement van zijn fonds lijden investeerders en beleggers enorme verliezen. Drie Nederlandse vennootschappen traden op als administrator, payment bank respectievelijk custodian van het beleggingsfonds dat (indirect) onder controle stond van de fraudeur. Een registeraccountant van een Nederlands accountantskantoor verstrekte het fonds een goedkeurende verklaring over de boekjaren 2003, 2004 en 2005. Twee andere partners van het kantoor deden dat over de drie voorgaande boekjaren. Een gedupeerde investeerder en een organisatie van zevenhonderd gedupeerde beleggers dienen een klacht in tegen de eerstgenoemde accountant.

Klacht

De accountant heeft niet gecontroleerd of:

• de activa op de balansen van het beleggingsfonds, met name de financial assets, daadwerkelijk bestonden;
• deze activa daadwerkelijk eigendom waren van het fonds;
• de onderliggende waarden van deze activa die in de balansen werden gepresenteerd juist waren;
• de post net gains/losses financial assets die in de resultatenrekening is opgenomen wel juist was.

Oordeel

De klacht is ongegrond.

De Accountantskamer stelt na het horen van de klagers vast dat de klacht zich beperkt tot de verklaringen over de boekjaren 2004 en 2005. Volgens de klagers had de accountant met het oog op de frauderisico's aanvullende controlewerkzaamheden moeten verrichten. En omdat de accountant dat heeft nagelaten, zou een deugdelijke grondslag ontbreken voor de goedkeurende verklaringen. Verder had de accountant het moeten zien als een evidente frauderisicofactor dat de fraudeur verschillende rollen vervulde bij het beleggingsfonds. Als de accountant op grond van onderzoek wel tijdig meer zekerheid zou hebben verschaft over de waarde van de activa was de fraude vermoedelijk eerder aan het licht gekomen.

De accountant verweert zich uitgebreid en in het oordeel is veel plaats ingeruimd voor het verweer. De accountant toont onder meer gedetailleerd aan dat de controles wel deugdelijk en toereikend waren en in overeensteming met de International Standards of Auditing. En dat hij bij de gegevensgerichte controles mocht steunen op de verklaringen van de fraudeur, aangezien die ‘te goeder naam en faam bekend stond'.

Gezien het gemotiveerde verweer van de accountant is de Accountantskamer het niet eens met de klagers. Mede gezien de inhoud van de destijds geldende standaarden en richtlijnen had de accountant voldoende grondslag voor zijn goedkeurende verklaringen. Er waren destijds geen red flags die wezen op mogelijke frauduleuze praktijken. Voor aanvullende controlemaatregelen of een verklaring van oordeelsonthouding was daarom geen reden.

Aan de beschreven controlewerkzaamheden kon de accountant een redelijke mate van zekerheid ontlenen over het bestaan, de eigendom en de waarde van de activa die in het geding zijn. Ook heeft de accountant voldoende gemotiveerd weersproken dat het verloop van de beleggingsresultaten aanleiding had moeten zijn voor nader onderzoek.

Datzelfde geldt voor het verweer dat het in de Verenigde Staten toegestaan en niet ongebruikelijk was om zowel beheerder, custodian als broker te zijn van een beleggingsfonds. Dat de vennootschappen, die deze drie rollen vervulden, onder toezicht stonden van De Nederlandsche Bank en de SEC laat de Accountantskamer zwaar wegen in zijn positieve oordeel over de toereikendheid van de uitgevoerde controlewerkzaamheden. Temeer omdat de SEC in de loop der jaren verschillende 'soms diepgravende onderzoeken' heeft verricht naar de activiteiten van de fraudeur en daarin geen aanleiding heeft gezien hem van fraude te verdenken. De accountant mocht er destijds dan ook van uitgaan dat het uitgeoefende toezicht adequaat was.

Volgens de Accountantskamer mocht de accountant ook afgaan op de verklaringen van de fraudeur zelf, gezien diens reputatie, gezien de goedkeurende SAS 70-verklaring die Ernst & Young had afgegeven over de interne beheersing bij het beleggingsfonds en gezien het verslag van een bezoek dat de kantoorcollega's in Bermuda hadden afgelegd. Om die reden had de accountant ook niet hoeven nagaan hoe ver de controles door de accountant van de fraudeur reikten.

Evenmin had de accountant navraag hoeven doen bij de instellingen waar de aandelen en US Treasury Bills waren geboekt. De klagers hebben niet weersproken dat dit weinig zin zou hebben gehad. De klagers hebben eveneens niet weersproken dat andere accountants ook geen bewijzen van fraude hebben gevonden bij de andere cliënten van de fraudeur.

De Accountantskamer vindt het gemotiveerde verweer van de accountant voldoende om een oordeel te vellen zonder te beschikken over de controledossiers. Mede omdat de bewijslast ligt bij de klagers ziet de Accountantskamer geen reden om de controledossiers op te vragen. Als de kamer de accountant daartoe al kan bevelen. Het ligt volgens de kamer meer op de weg van de AFM om desgewenst haar bevoegdheden te gebruiken voor een (diepgaand) onderzoek naar de controledossiers. Als uit zo'n onderzoek nieuwe feiten en/of omstandigheden blijken, kan de AFM daaraan de gevolgen verbinden die zij nodig vindt. Bijvoorbeeld het eventueel opnieuw indienen van een tuchtklacht.

Maatregel

Geen.

Annotatie Hans Blokdijk

De aanleiding tot deze tuchtzaak was geruchtmakend: de lezer zal deze wel herkend hebben. De tuchtzaak zelf heeft echter niet tot veel publiciteit geleid; waarschijnlijk omdat dit een zeer technische aangelegenheid bleek te zijn. Uit het zeer gedetailleerde verweer van betrokkene blijkt hoe moeilijk het is een fraude overzee te ontmaskeren indien tussen de Nederlandse cliënt en de frauderende entiteit vele andere instanties zitten, die bovendien 'te goeder naam en faam' bekend stonden. Zelfs de SEC, die kennelijk 'verscheidene, soms diepgravende onderzoeken' had verricht was er niet achter gekomen dat de controle door een driemans accountantskantoortje in wezen geen betekenis had.

De Accountantskamer vond het, gezien het zeer gedegen verweer van betrokkene, niet nodig om de controledossiers te raadplegen. De Accountantskamer voegt daaraan toe: "Nog daargelaten of zulks door de Accountantskamer bevolen zou kunnen worden." Ingevolge artikel 37 lid 1 van de Wtra kan de Accountantskamer deskundigen benoemen om zich te laten voorlichten. Zo nodig met een opdracht een onderzoek in te stellen en daarover verslag uit te brengen aan de kamer. Maar de Accountantskamer AK acht dit veeleer op de weg van de AFM te liggen, die dan een nieuwe tuchtklacht zou kunnen indienen. De kans van slagen lijkt echter twijfelachtig op grond van het beginsel 'ne bis in idem'. Dit houdt in dat een klacht niet-ontvankelijk is als de tuchtrechter al eerder geoordeeld heeft over hetzelfde feitencomplex.

Voor accountants die met soortgelijke situaties te maken hebben (gehad), is de volledige uitspraak zeer lezenswaardig.