Opinie 07 juli 2016

Over rulings en accountants

Er was het afgelopen jaar veel te doen over het fenomeen 'rulings': afspraken met de Belastingdienst. Rulings zijn gericht op het vooraf geven van zekerheid over fiscale standpunten, vooral voor transacties binnen concernverband in internationale verhoudingen. Die geven namelijk de mogelijkheid om winsten te verschuiven.

Het is fijn om van te voren te weten of de Belastingdienst het eens is met de wijze waarop de (fiscale) winst wordt bepaald. Zo worden conflicten in de toekomst voorkomen. Als een ruling echter ook een voordeel geeft dat anderen niet zo kunnen krijgen, dan is er sprake van onrechtmatige steun door de overheid. En dat mag niet volgens Europese regelgeving. Het gaat er natuurlijk niet om of Nederland wel of niet het gangbare vennootschapsbelastingtarief toepast (wat natuurlijk altijd gebeurt) maar om de berekening van de grondslag waarop dat tarief wordt losgelaten. De hoogte van de fiscale winst dus. En daar nu wringt de schoen.

Bij monde van eurocommissaris Verstager stelt de Commissie Mededinging – plat gezegd – dat er in Nederland (en andere landen) rulings tussen bedrijven en de Belastingdienst worden afgesloten die de fiscale winst kunstmatig laag houden. Het gat tussen economische realiteit en fiscale wenselijkheid is te groot. De sanctie is dat bedrijven het (onterecht) genoten voordeel aan de Belastingdienst moeten terugbetalen. Dit kan in de tientallen miljoenen, ja zelfs miljarden euro’s lopen. Een lastige stijlfiguur. Een onderneming sluit een overeenkomst met de overheid, die achteraf onrechtmatig beoordeeld wordt op basis van Europees recht. Leg dat je klant maar eens uit!

In Nederland kan Starbucks hier over meepraten. Maar in Luxemburg en Ierland krijgen Fiat en Google van het zelfde laken een pak. En het is nog maar het topje van de ijsberg. Nederland en België zijn tegen de commissieuitspraak in beroep gegaan bij het Europees hof, zo ook Starbucks.

En nu krijgt de accountant plots te maken met twee fenomenen waar hij in het verleden nog niet mee te maken heeft gehad:

• Hoe moet ik bepalen of er sprake is van illegale staatssteun, voordat het Europees Hof een uitspraak heeft gedaan?
• Hoe moet ik omgaan met het nieuwe fenomeen ‘spookruling’: afspraken met de fiscus die ‘niet op papier staan’.

Is het ‘more likely than not’ dat het Hof de Commissie in het gelijk stelt? Zo ja, dan zal er moeten worden terugbetaald. Die berekening is te maken. Wellicht dat de onderneming dan meteen een claim kan indienen tegen de overheid, wegens schending van gewekt vertrouwen. Hoe bepaal je de waarde daar dan van? Of geeft het Hof de Commissie ongelijk?

Het voorzichtigheidsbeginsel prevaleert hier zou je zeggen. Maar op dit moment is het volgens mij te vroeg voor een balansverplichting ‘latente verplichting oneigenlijke staatssteun’. In mijn ogen lijkt het redelijk maximaal een ‘niet uit de balans blijkende latente verplichting’ op te nemen met een beschrijving van de zaak. Maar wellicht volstaat een beschrijving in de fiscale risicoparagraaf.

Onlangs werd bericht dat in Luxemburg nog steeds rulings zouden worden afgesproken als voorheen, maar dat die niet schriftelijk worden vastgelegd om ‘lastige vragen’ te voorkomen. Zogenaamde ‘spookrulings’. De Luxemburgse overheid ontkende met klem. Verbijsterend dom als het wel zou gebeuren. Ten eerste wek je daarmee ten minste de suggestie dat de Commissie waarschijnlijk gelijk heeft. Ten tweede kom je in een merkwaardige spagaat naar je accountant.

Een rollenspel gefaciliteerd door het vakblad Tax Assurance legt uit waarom, via een (gefingeerd) gesprek tussen de Tax Director en controlerend accountant, tijdens de controle van de jaarrekening:

‘Zijn er nog speciale afspraken met de fiscus gesloten?’

‘Hoezo wil je dat weten?’

‘Wel, ik moet beoordelen of er sprake is van oneigenlijke staatssteun, of er wel correct uitvoering is gegeven aan de ruling enzovoorts. Dit is van belang voor de risicoparagraaf en de beoordeling van de fiscale positie.’

‘Ja, we hebben met de Luxemburgse belastingdienst een afspraak over de interne verrekenprijzen voor financieringsactiviteiten’.

‘Mag ik die afspraak inzien?’

‘Nee, dat gaat echt niet.’

‘Ehhh… en waarom ook alweer niet?’

‘Hij staat niet op papier. Het is een mondelinge overeenkomst.’

‘Mag ik je vragen waarom de afspraak niet op papier staat?’

‘Dan zien andere belastingdiensten, bijvoorbeeld de Italiaanse of Engelse, de ruling niet. Dat werkt alleen maar verwarrend. Bovendien is een mondelinge overeenkomst ook een overeenkomst.’

‘En wat als de Italiaanse of Engelse belastingdiensten dezelfde vraag stellen op basis van hun equivalent van art. 47 AWR en je dus verplicht bent juiste informatie te geven?’

“Wat er niet is, kun je niet laten zien.’

‘Een belastingdienst bewust onjuiste informatie geven is een strafbaar feit. Je accountant bewust onjuist informeren is een economisch delict. Staat in je fiscale strategie niet dat je ‘voldoet aan wet en regelgeving’? Je maakt daar toch geen voorbehoud voor bepaalde landen?’

‘Zo’n vaart zal het niet lopen.’

‘Hoe hoog schat je het risico in dat de Luxemburgse belastingdienst deze gegevens onder druk wel bekend gaat maken? Of dat je ruling inspecteur met pensioen gaat en er een vervanger komt die de afspraak niet kent of niet wil nakomen? Of dat jij weg gaat en je opvolger geen idee heeft van de ins & outs van de afspraak.’

‘Dat is tot op heden nog nooit voorgekomen.’

Ik voorspel u dat in al dit geweld de rol van de accountant in fiscaliteit de komende jaren gaat groeien. Het  belang voor de accountant om een juist oordeel te vellen over fiscale posities en risico’s neemt toe. Fiscaliteit als ‘issue’ wegpoetsen met een ‘materialiteits-spons’ heeft zijn langste tijd gehad.