Opinie 08 maart 2016

Weer die aansprakelijkheid

Zowel Jan-Willem Wits als ondergetekende schreven recent over de aansprakelijkheid van de accountant. Wits naar aanleiding van de Vestia-uitspraken en ik naar aanleiding van een Canadese kwestie.

Ik heb naar aanleiding van het stuk van Wits en zijn reactie onder mijn blog, aangegeven dat ik nog op zijn stuk en die reactie zou terugkomen. Dat doe ik bij deze. Overigens zonder daarbij heel specifiek op de Vestia-kwestie in te gaan, om reden dat ik (zoals publiekelijk reeds bekend) Vestia bijsta.

Voorshands merk ik op dat ik de stukken van Wits altijd met plezier lees. Hij schrijft met kennis van zaken, van binnenuit opgedaan, en met een scherpe pen. Zie bijvoorbeeld zijn drieluik over Deloitte en de keuze van de raad van commissarissen van dat kantoor om niet van accountant te rouleren.

Met de visie van Wits op het thema aansprakelijkheid heb ik echter enige moeite. In zijn blog stelt hij vast dat naar zijn mening de kloof tussen de tuchtrechtelijke beoordeling van een individuele accountant enerzijds en miljardenclaims anderzijds te groot is en dat deze geen enkele relatie meer hebben met de rol en de beloning van de controlerend accountant. Daarom stelt Wits een financiële sanctie voor van tienmaal de controlefee.

Zes opmerkingen daarbij.

Ten eerste de vaststelling dat er een verschil is tussen de claim enerzijds en anderzijds de schade die de rechter in een kwestie zal toerekenen aan de accountant dan wel het schikkingsbedrag dat de accountantsorganisatie en de claimant overeenkomen.

De partij die de claim indient zal de maximale of totale schade als eerste inzet doen, waarna door de wederpartij vraagstukken aan de orde zullen worden gesteld inzake (1) doorbreking van de contractuele aansprakelijkheidsgrenzen (vaak driemaal de controlefee) waarbij de claimant moet aantonen dat er sprake is van een bewust roekeloze gedraging; (2) de mate van eigen schuld aan de kant van claimant; alsmede (3) de causaliteit tussen het handelen van de accountantsorganisatie en de schade.

Het zijn deze factoren die de claim in de praktijk mitigeren. Dit in het kader van een risico-inschatting door beide partijen, waarbij zij rekening zullen houden met de kans op een voor hen negatief oordeel van de rechter. Gevolg kan dan zijn dat partijen - gegeven hun risico-inschatting - de bereidheid tonen om voor een veel lager bedrag dan de oorspronkelijke claim te schikken.

Het is daarom in de praktijk niet realistisch om, zoals Wits doet, te wijzen op de miljardenclaims. Het referentiepunt dient de daadwerkelijk door de rechter toegewezen claim te zijn alsmede de tussen partijen overeengekomen schikkingsbedragen. In de Nederlandse context gaat het dan niet om miljarden, hooguit om enkele tientallen miljoenen. Dat is weliswaar geen klein bier, maar schept wel een adequater perspectief. En dus een beter zicht op de werkelijkheid.

Ten tweede gaat Wits voorbij aan het feit dat de tuchtrechtelijke veroordeling betrekking heeft op de individuele accountant, terwijl een claim is gericht tot de accountantsorganisatie waarbij deze werkzaam is (of voorheen werkzaam was).

Anders gezegd: de accountantsorganisatie kun je niet treffen met een tuchtrechtelijke sanctie, wel met een civielrechtelijke claim. Hetgeen - gegeven de systematiek van de Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) - ook terecht is. Immers, de Wta gaat uit van door de AFM te verstrekken vergunningen. Verstrekking heeft plaats als een accountantsorganisatie aantoont te beschikken over een adequaat kwaliteitsborgingssysteem. Dat systeem moet de werknemers van de organisatie in staat stellen hun werk kwalitatief goed uit te voeren.

Dit stelsel brengt met zich mee dat individuele fouten van een accountant - tenzij deze zaken bijvoorbeeld heeft verzwegen of vervalst - vallen toe te rekenen aan de accountantsorganisatie als deze onder de radar van het kwaliteitsborgingssysteem zijn gebleven. Een systeem waar vaktechniek, dossierreview, compliance, opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordelingen (okb's) en dergelijke deel van (kunnen) uitmaken.

Als kan worden aangetoond dat het kwaliteitsborgingssysteem heeft gefaald - hetgeen een claimant bijvoorbeeld kan doen door relevante delen uit het controledossier via een zogeheten 843a Rv-procedure bij het accountantskantoor op te vragen en te beoordelen, teneinde zo extra bewijsmateriaal te verzamelen - is een claim tegen het kantoor op zijn plaats.

Ten derde ben ik niet voor het maximeren van de schade tot tienmaal de controlefee. En zeker niet - zoals Wits voorstelt - op initiatief van de sector. Accountantskantoren maken al gebruik van een contractuele aansprakelijkheidsbeperking. Die kan in voorkomende gevallen als gezegd slechts worden doorbroken als een 'bewust roekeloze gedraging' kan worden aangetoond.

Dat laatste is een drempel die de civiele rechter in concrete kwestie zal toetsen. Als deze van mening is dat van een dergelijke gedraging kan worden gesproken, zal de contractuele aansprakelijkheid worden doorbroken. De enige juiste weg is dan dat het de rechter is die de aan de accountantsorganisatie toerekenbare schade vaststelt. Aansprakelijkheidsbeperking moet je dus niet aan de sector overlaten.

Ten vierde kan de hoogte van het verzekerde bedrag - ook hier gaat het in de Nederlandse context niet om miljarden - een rol spelen bij de schade. Dit aspect werk ik (nu) niet verder uit.

Ten vijfde wijs ik erop dat aansprakelijkheidsbeperking kan leiden tot risicovol gedrag. Ook op dit punt zal ik - omwille van de lengte van deze blog - niet uitgebreid ingaan. De dreiging dat een accountantsorganisatie ten onder kan gaan (zoals Arthur Andersen bij Enron) kan risicovol gedrag en een moral hazard houding tot op zekere hoogte beteugelen.

Ten zesde en tot slot het volgende. Bij een beroep dat het publiek belang dient past mijns inziens enige nederigheid, deemoedigheid of ootmoedigheid bij falen. Fouten toegeven en er verantwoordelijkheid voor nemen door (een deel van) de schade te vergoeden past daarbij. Maar dit zal voor velen mogelijk een te idealistisch argument zijn. Wereldvreemd, hoor ik u zeggen?

In een volgend blog zal ik ingaan op de door Wits aangehaalde verweren die accountantsorganisaties aandragen in fraudedossiers en bij aansprakelijkstelling, namelijk: samenspanning, de LOR (letter of representation) en het feit dat de accountantscontrole het ontdekken van fraude niet tot doel heeft. Een kort schot voor de boeg: die verweren snijden meestal geen hout!