Opinie 29 maart 2016

Artikel 14 Wta: zorgplicht

De recente boetebesluiten van de AFM -inzake de 'grote vier' - sluiten de periode tot en met 25 september 2014 vooralsnog af. 'Vooralsnog' omdat voor de betrokken accountantsorganisaties nog een beroepsmogelijkheid openstaat.

De boetebesluiten vinden hun oorsprong in het – naar de mening van de AFM - niet-naleven door accountantsorganisaties van hun zorgplicht ex artikel 14 Wta. Dit artikel luidt als volgt: 'De accountantsorganisatie draagt er zorg voor dat de externe accountants die bij haar werkzaam zijn of aan haar zijn verbonden voldoen aan het bij of krachtens afdeling 3.2 bepaalde.'

In afdeling 3.2 van de Wta handelt het onder meer om de fraudemeldplicht (artikel 26 Wta), maar in casu is met name artikel 25 Wta van belang: 'De externe accountant voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels terzake van zijn vakbekwaamheid, objectiviteit en integriteit.' In de boetebesluiten is met name het aspect ‘vakbekwaamheid’ van belang.

Een kern in de Wta is dat accountantsorganisaties een vergunning verdienen indien  zij - daarin zit de zorgplicht - de binnen hun organisatie werkzame accountants in staat stellen hun werk goed te doen. Individuele fouten dienen dan ook door de organisatie - door interne kwaliteitstoetsingen, dossierreviews, consultatie vaktechniek en dergelijke - te worden gecorrigeerd.

Slechts in incidentele gevallen - bijvoorbeeld een accountant die met de cliënt samenspant en mee fraudeert - is een individuele fout niet toerekenbaar aan de accountantsorganisatie. Zo zit de systematiek van de Wta nu eenmaal in elkaar, treffend tot uiting gebracht door artikel 14 (zorgplicht) juncto 25 Wta.

Na boetebesluiten van de AFM wil nog wel eens een storm(pje) los barsten. Waarna ‘die gemene toezichthouder’ onder vuur komt te liggen en de aandacht naar deze verschuift in plaats van dat deze is gericht op 'de hard werkende en zich verbeterende accountantsorganisaties'.

Maar dat laatste is maar beperkt relevant - zeker voor de recidivisten onder de kantoren - als het om het handelen in het verleden gaat. In de woorden van de AFM: 'De AFM merkt op dat de bedoelde verbetermaatregelen door [accountantsorganisatie] zijn getroffen naar aanleiding van de door de AFM gesignaleerde tekortkomingen en ná de periode van de door de AFM geconstateerde overtreding, die loopt van 14 juni 2011 tot en met 10 juni 2013. Eerdere maatregelen, voorafgaand aan en tijdens de overtreding, hadden nu juist nog niet het gewenste effect, want hebben de overtreding niet voorkomen of doen beëindigen. [De accountantsorganisatie] had, zonder tussenkomst van de AFM, eerder moeten zorgdragen voor een situatie waarin de door de geconstateerde tekortkoming niet hadden kunnen plaatsvinden. De getroffen noodzakelijke verbetermaatregelen achteraf nemen de straf- en boetewaardigheid van de daaraan voorafgegane overtreding niet weg.'

De laatste zin betreft een 'waarheid als een koe'.

Maar is die toezichthouder nu wel zo 'gemeen'? Is het nu echt zo dat deze de normen zelf stelt? Of laten de boetebesluiten nu juist zien dat de AFM accountants(organisaties) aanspreekt op door hen zelf ten aanzien van hun controle-object gestelde normen? Hoe vaak lees ik niet in de boetebesluiten dat de accountant in zijn dossier stelt dat een bepaalde controlehandeling moet worden uitgevoerd - bijvoorbeeld vanwege een significant risico - terwijl deze (en dus niet de AFM) die handeling vervolgens achterwege laat?

En hoe erg is het dat de toezichthouder ook de boete bepaalt en oplegt? Dit gaat toch gepaard met een zorgvuldig traject van hoor en wederhoor? Alle argumenten van de accountantsorganisaties tegen de boetebesluiten kunnen we vernemen, lezen en beoordelen (en door de AFM weerlegd zien worden). En er staat toch beroep open tegen het boetebesluit? So, what’s the point?

Wat is er zo gek aan de norm waaraan de AFM toetst? Ik citeer de boetebesluiten: 'De accountantsorganisatie dient de randvoorwaarden te creëren voor het adequaat functioneren van haar externe accountants. De accountantsorganisatie  moet voorkomen dat haar externe accountants een verklaring afgeven op basis van een zodanig gebrekkige controle dat op basis daarvan geen verklaring had mogen worden afgegeven.'

Niets geks aan, toch?

En wat is hier nu mis mee: 'Bovendien rust op de accountantsorganisatie de verplichting haar organisatie zodanig in te richten dat als dergelijke tekortkomingen zich manifesteren bij de uitvoering van een wettelijke controle deze tijdig worden gesignaleerd en dat maatregelen worden getroffen om de geconstateerde tekortkomingen te herstellen en toekomstige fouten te voorkomen. De accountantsorganisatie dient actief informatie te vergaren ten aanzien van de werkzaamheden van haar externe accountants en op grond daarvan zo nodig ook daadwerkelijk maatregelen te treffen. De accountantsorganisatie dient er zorg voor te dragen dat haar externe accountants alleen een controleverklaring afgeven op basis van voldoende en geschikte controle-informatie.'

Niets mis mee, toch?

En geeft de volgende frase niet gewoon de kern van de Wta weer? Namelijk: 'De accountant geeft een (al dan niet goedkeurende) controleverklaring af over de getrouwheid van door ondernemingen of instellingen gepresenteerde financiële overzichten. Deze controleverklaring geeft hij af ten behoeve van het publiek. De accountant heeft derhalve een belangrijke publieke taak, in die zin dat hij zekerheid toevoegt aan de getrouwheid van de financiële verslaggeving. Daarmee draagt hij bij aan het vertrouwen in die financiële verslaggeving van een grote groep gebruikers. Dit is essentieel omdat de getrouwheid van de door een onderneming of instelling gepresenteerde gegevens niet eenvoudig door gebruikers zelf valt te controleren. Het publiek moet er aldus op kunnen vertrouwen dat een controleverklaring van de accountant op een vakbekwame manier tot stand is gekomen. Een aantasting van dit vertrouwen tast ook het algehele vertrouwen in de economische markt aan en in het bijzonder het vertrouwen in de financiële markt.'

En ligt voorgaand citaat nu juist ook niet ten grondslag aan het rapport 'In het publiek belang'?

Was het trouwens niet de bedoeling van de minister van Financiën (zie: Kamerstukken II, 2014-2015, 33977, nr. 4, pagina 39) dat de AFM conform de boetebesluiten zou acteren? Immers: 'Wanneer de AFM ernstige bevindingen heeft waarbij sprake is van niet voldoende en niet geschikte controle-informatie om het accountantsoordeel te kunnen onderbouwen, dan kan de AFM informele of formele maatregelen treffen. Dit kan bijvoorbeeld een bestuurlijke boete zijn die wordt opgelegd aan de accountantsorganisaties wegens overtreding van de zorgplicht of het indienen van een tuchtklacht jegens een individuele externe accountant.'

Tot slot klinkt in de kritiek op de boetebesluiten door dat er geen verband zou zijn tussen de door de AFM geconstateerde tekortkomingen in controledossiers en de zorgplicht. Hetgeen onzin is. Niet omdat de AFM dat stelt, maar omdat de rechter een dergelijk verband reeds bij een eerder en soortgelijk boetebesluit  in 2012 (onherroepelijk vastgesteld) al heeft aangenomen (zie: ECLI:NL:RBROT:2012:BV2271: 'Dit betoog faalt. De voorzieningenrechter volstaat in dit verband met een verwijzing naar de in rubriek 2.5 opgesomde tekortkomingen die AFM heeft geconstateerd ter zake van zes van de tien door haar onderzochte controledossiers. Het gaat hier om een grote reeks van tekortkomingen, waaronder zeer ernstige verzuimen, met name ten aanzien van controlecliënt [B]. EY heeft gelet op de door AFM vastgestelde feiten, welke niet of niet voldoende door EY zijn weersproken, herhaaldelijk niet kunnen voorkomen dat haar externe accountants niet voldeden aan hetgeen bij of krachtens afdeling 3.2 van de Wta is bepaald. Daarmee staat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vast dat EY artikel 14 van de Wta heeft overtreden. Dat gelet op de toelichting bij artikel 12, tweede lid, van het Bta de zorgplicht van artikel 14 van de Wta moet worden opgevat als een inspanningsverplichting en niet als een resultaatsverplichting, maakt dit niet anders. Gelet op de hoeveelheid en de ernst van de tekortkomingen in zes van de tien gecontroleerde dossiers is de voorzieningenrechter namelijk van oordeel dat AFM terecht heeft aangenomen dat EY niet datgene heeft gedaan dat van haar kan worden gevergd om ervoor te zorgen dat de aan haar verbonden externe accountants de toepasselijke wet- en regelgeving naleven bij het verrichten van wettelijke controles.'

Voorgaande is allemaal netjes te lezen in de boetebesluiten van de toezichthouder. Goed gedocumenteerd en onderbouwd met verwijzing naar bronnen. Zoals het hoort.

Wat zegt u? Zit volgens u de pijn vooral in de uitleg door de AFM van de NV COS-normen? Zijn dat de normen die door het beroep zelf zijn opgesteld?

En willen de critici van de AFM nu dat juist die door het beroep zelf opgestelde normen, alleen mogen worden gehandhaafd op de wijze die het beroep wil en zonder oplegging van boetes omdat (een deel van) het beroep die niet wil?

Ofwel: het beroep als normensteller, handhaver en (non-)boetebepaler? Dát nu, lijkt mij geen goede zaak.