Opinie 01 maart 2016

Aansprakelijkheid accountant (in Canada)

Regelmatig is er sprake van de vraag of accountants hebben gefaald. Regelmatig worden accountants aansprakelijk gesteld. Regelmatig schikken accountants in binnen- en buitenland dergelijke zaken. Uiteraard zonder schuld te bekennen.

Soms komt de vraag op of curatoren ten behoeve van de vennootschap (zie: Landis, Econcern, Weyl) richting de accountants mogen acteren, daar waar de oude bestuurders van de vennootschap zelf ook hebben gefaald of zelfs gefraudeerd. Een enkele keer claimen nieuwe bestuurders namens hun organisatie terwijl de oude bestuurders daarvan steken hebben laten vallen (zie: Vestia).

In Nederland heeft dit inhoudelijk aardige, juridische discussies opgeleverd. Ik ga daar nu niet op in en richt de blik ditmaal op Canada. Daar speelt al een kleine twintig jaar de casus Livent/Deloitte. Het management van Livent was betrokken bij allerhande boekhoudkundige trucs, die als frauduleus zijn aangemerkt. Deloitte verstrekte goedkeurende verklaringen.

Deloitte werd door Livent - inmiddels zonder de frauderende managers - aansprakelijk gesteld. En met succes. Door rechtbank en gerechtshof. Overigens kan Deloitte nu nog naar het Supreme Court, daarmee is de zaak dus nog niet definitief beslecht.

De zaak is dus door Livent, de cliënt van Deloitte, aangespannen. Het protest van Deloitte daartegen sorteerde geen effect. Deloitte stelde dat Livent niet tot een aansprakelijkstelling kon komen omdat de fraude door het management van het aanklagende Livent zelf was gepleegd.

In fraai Latijns is dat een protest of verweer ex turpi causa. Kort gezegd: een juridische doctrine waarin wordt gesteld dat de fraudeur (Livent via haar management) niet zelf tot aansprakelijkstelling kan overgaan.

Deloitte's protest heeft geen weerklank gevonden: het gerechtshof maakt er in het arrest korte metten mee.

In het arrest wordt gewezen op het feit dat accountants conform de controlerichtlijnen een zorgplicht hebben in relatie tot het ontdekken van fraude. Ook indien die door het management van de cliënt wordt gepleegd. Anders: 'It would lame the very concept of an audit if the auditor could, by reference to the maxim ex turpi causa, defeat a claim for breach of duty in failing to detect managerial fraud at the company’s highest level by attributing to the company the very fraud which the auditor should have detected.'

Nadrukkelijk wijst de rechter erop dat toewijzing van het verweer ex turpi causa een pervers effect zou hebben: 'To attribute the fraud to the company in these circumstances would have the perverse effect of depriving the innocent participants in the enterprise of a remedy for the negligence of its auditor in precisely those cases where the services of an auditor are most critical – namely, the detection of wrongdoing by high-level management.'

Ik kan mij helemaal vinden in deze Canadese uitspraak. Ik baseer me daarbij eveneens op de controlerichtlijnen, met name die inzake fraude. Daaruit volgt immers dat de accountant de nodige zorg en aandacht dient te besteden aan frauderisico’s, zeker ook als die het handelen van het management betreffen.