Opinie 16 mei 2013

Geheimhouding en maatschappelijk belang

De consultatie over de nieuwe gedrags- en beroepscode (VGBA) vormt een goede aanleiding om het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid nog eens tegen het licht te houden. Uit de door de NBA gepubliceerde reacties blijkt dat diverse respondenten vraagtekens zetten bij de afweging tussen maatschappelijk belang en vertrouwelijkheid in de voorgestelde tekst.

Deze discussie is natuurlijk al bijna zo oud als het accountantsberoep zelf. Enerzijds is er het belang van de functievervulling van de accountant: dat belang eist dat de opdrachtgever er op mag vertrouwen dat de informatie die hij geeft, vertrouwelijk blijft (want anders geeft hij de informatie niet, en kan de accountant dus zijn taak niet uitvoeren).

Dit argument werd lange tijd zo zwaarwegend geacht, dat men er een verschoningsrecht uit afleidde voor de accountant aan wie werd gevraagd te getuigen. Maar onze hoogste rechter oordeelde in de jaren tachtig van de vorige eeuw anders, juist vanwege het maatschappelijk belang van waarheidsvinding - dat woog zwaarder en daarom heeft de accountant geen verschoningsrecht.

In de Verordening Gedragscode (2007) heeft het maatschappelijk belang in relatie tot geheimhouding een plaats gekregen: in de bepaling A-140.7 wordt beschreven dat de accountant "in een situatie kan komen te verkeren waarin hij verplicht is of waarin het maatschappelijk juist is vertrouwelijke informatie bekend te maken."

In een discussie tussen een aantal prominenten, gepubliceerd in ‘de Accountant' van februari 2007 spreekt Roger Dassen over de nieuwe bepaling zijn lof uit, omdat het maatschappelijk belang kan eisen dat de accountant spreekt, bijvoorbeeld voor onderzoekscommissies, maar ook om zich te verdedigen tegen negatieve publiciteit (Ahold). Sindsdien komt het onderwerp regelmatig terug, bijvoorbeeld in 2009 (Icesave) en recent nog in 2012 (Weyl).

Nu valt het op dat in de voorgestelde VGBA juist het door mij hierboven gecursiveerde gedeelte van de VGC-bepaling is weggelaten. Doorbreken van de vertrouwelijkheid kan uitsluitend op basis van artikel 16 VGBA en daarin komt het maatschappelijk belang niet voor. Weliswaar betrekt de accountant volgens artikel 17 VGBA in zijn afwegingen de belangen van derden, waaronder het algemeen belang, en worden er in de toelichting voorbeelden gegeven. Maar dat lijkt niet af te doen aan de stringente bepaling dat de accountant slechts spreekt indien hij krachtens een wettelijk voorschrift tot mededeling verplicht of bevoegd is.

Ik merk voor de volledigheid op dat ook de Code of Ethics (2012) de genoemde grond van het maatschappelijk belang niet heeft, zodat de VGBA in dit opzicht met de internationale regelgeving  overeenstemt.

Geen wonder dus dat verschillende respondenten er op wijzen dat het maatschappelijk belang in de voorliggende concept VGBA tekort wordt gedaan.

In algemene zin merkt Bob Mohr op dat in art 16 over vertrouwelijkheid het maatschappelijk belang te weinig aandacht krijgt, en dat de accountant los van de wet zelf een afweging moet kunnen maken als het openbaar belang dat vraagt.

Ernst & Young vraagt zich af of geheimhouding niet te terughoudend geformuleerd is gezien de ontwikkeling om in de toekomst onze maatschappelijke verantwoordelijkheid om het publieke belang voorop te stellen (poortwachtersfunctie) verder vorm te geven.
In dezelfde zin merkt respondent Kriton op dat het hoofdstuk over vertrouwelijkheid voorbijgaat aan situaties waarin mededeling plaatsvindt anders dan op grond van een wettelijke verplichting, en op het risico dat hierdoor niet wordt tegemoetgekomen aan de verwachtingen van het maatschappelijk verkeer.

Ook de accountants in business laten zich in hun reactie niet onbetuigd: hoe bijvoorbeeld te handelen als een werkgever handelt in strijd met het maatschappelijk belang (Ledengroep AiB)?

De respondenten De Ruijter en Jonkers tenslotte, werkzaam bij de NMa, menen dat het actief informeren van een toezichthouder valt onder de ''redelijke maatregelen' indien een werkgever zich niet houdt aan de regelgeving.

De argumentatie vóór vertrouwelijkheid nog eens wegend meen ik dat de basis daarvan een overeenkomst is tussen accountant en opdrachtgever, niet anders dan bij welke dienstverlener ook die kennis neemt van vertrouwelijke gegevens van zijn klant.

Ik ben het dan ook eens met Harold Hassink (in het eerder geciteerde artikel in 'de Accountant') dat vertrouwelijkheid thuishoort in de overeenkomst tot opdrachtverlening (of in de algemene voorwaarden) en niet in het rijtje met fundamentele beginselen. Het maatschappelijk belang dient te allen tijde voorop te staan.

Dat de opdrachtgever zijn vertrouwelijke informatie wel of niet zou willen delen, lijkt mij niet ter zake: hij zal wel moeten, want dat is onderdeel van de overeenkomst. Wil hij niet dat vertrouwelijke informatie onder ogen van de accountant komt, dan moet hij geen accountant inschakelen. Want wie een accountant vraagt, moet weten dat die in de eerste plaats het maatschappelijk belang dient.

PS: Merk op dat in bovenstaande opinietekst de woorden controle of wettelijke controle niet voorkomen, evenmin als de term oob (organisatie van openbaar belang). Mijns inziens maakt dat geen verschil.