Opinie 18 juli 2012

Ten onrechte intrekken goedkeurende verklaring

In de pers is omstandig bericht dat KPMG de eerder afgegeven goedkeurende controleverklaring bij woningcorporatie Vestia met terugwerkende kracht heeft ingetrokken. Hierbij rijst de vraag of dat wel kan.

Ik betwist dat een goedkeurende verklaring kan worden ingetrokken met terugwerkende kracht, indien achteraf blijkt dat de controle onvoldoende zorgvuldig is geweest en de controle niet naar behoren is uitgevoerd. Zodra dat blijkt, kan de goedkeurende verklaring wel worden ingetrokken, maar niet met terugwerkende kracht. 

Dit betekent dat de accountant aansprakelijk blijft voor schade door beleggers die afgaande op die verklaring aandelen hebben gekocht in de periode tussen het afgeven en het intrekken van de goedkeurende verklaring. 

Wanneer kan een accountant een reeds afgegeven goedkeurende verklaring intrekken? In artikel 352 lid 1 van Boek 2 staat: 'De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.' 

Deze norm is zowel gericht aan het bestuur van de onderneming als aan de accountant. Het valt daarbij op dat de accountant zich ook moet vergewissen van de liquiditeit. In het geval van Vestia ontbrak de liquiditeit. Thans worden om deze enigszins te herstellen draconische maatregelen getroffen, zoals verkoop van een deel van de activa en ontslag van een deel van de werknemers. Waarschijnlijk ontbrak niet alleen de liquiditeit maar ook de solvabiliteit. 

Een woningcorporatie heeft geen aandeelhouders die kunnen worden benadeeld door het valse vertrouwen dat een goedkeurende verklaring kan hebben gewekt. Maar er blijven voldoende benadeelden over, zoals schuldeisers, werknemers, huurders en de bij de bouw en het onderhoud ingeschakelde aannemers. 

De enige bestuurder van de corporatie werd niet door andere bestuursleden gecontroleerd en onvoldoende door de commissarissen ('Zonnekoning'), en hij omringde zich met ja-broers. Hij was, anders dan zijn omgeving, behoorlijk deskundig, nam te grote risico's en was te zeer uit op eigen belang, wellicht ook frauduleus. 

Het contract tussen een onderneming en een accountant moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). De goedkeurende verklaring moet enigszins worden losgemaakt van die overeenkomst. De bevoegdheid of verplichting om, indien bij de controle geen bezwaren blijken, een goedkeurende verklaring af te geven, kan dan gebaseerd zijn op de wet (artikel 2:343 leden 5 en 6 BW) en op de accountantsreglementen (NIVRA, Praktijkhandelingen 1103, 31, jan 2008). 

Er is sprake van een tweezijdige overeenkomst tussen opdrachtgever en accountant. Op grond van deze overeenkomst, waarbij de opdracht tot controle van de jaarrekening heeft plaatsgevonden, heeft KPMG een eenzijdige rechtshandeling verricht: de handtekening met de goedkeurende verklaring. Die eenzijdige rechtshandeling kan niet met terugwerkende kracht worden ingetrokken, alsof er nimmer een verklaring is afgelegd. 

Bij een overeenkomst kan men in zo'n geval nog denken aan een beroep op dwaling (een ten onrechte gewekte voorstelling van zaken, het ten onrechte gebrek aan twijfel; artikel 6:228 BW). Alleen een overeenkomst kan met terugwerkende kracht op grond van dwaling vernietigd worden, een eenzijdige rechtshandeling niet; daarom is de regeling van de dwaling geplaatst in Boek 6 BW, niet in Boek 3 BW. Een eenzijdige rechtshandeling kan dus niet zo eenvoudig worden vernietigd. Dat kan alleen op de gronden genoemd in artikel 32-59 Boek 3 BW. 

In feite heeft KPMG willen zeggen dat de goedkeurende verklaring ten onrechte is afgegeven, maar dat wil KPMG kennelijk niet als zodanig erkennen. 

Als de accountant achteraf moet erkennen dat hij ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft afgelegd, dan heeft hij ten opzichte van de opdrachtovereenkomst wanprestatie gepleegd. Dat beroep op wanprestatie mag niet worden gefrustreerd doordat de opdrachtnemer (de accountant) de opdrachtovereenkomst met een beroep op dwaling vernietigt. 

Er is in dit geval bovendien geen sprake van dwaling en zonder dwaling kan er geen sprake zijn van terugwerkende kracht. 

De accountantsverklaring is een belangrijke verklaring in het maatschappelijk verkeer, waarop derden mogen vertrouwen. Als er al een intrekking van een goedkeurende verklaring zou mogen plaatsvinden, zou dat in ieder geval niet met terugwerkende kracht mogen geschieden. Het gevolg van deze zienswijze is, dat indien de controle bevredigend is verlopen (na eventuele aanpassingen in het bestuursontwerp), de accountant dan ook verplicht is desgevraagd de goedkeurende verklaring af te geven. 

Beckman bespreekt in een artikel in Ondernemingsrecht 2012-5 alleen het geval waarin door gebeurtenissen na de balansdatum nieuwe feiten naar voren komen, waardoor de accountant zich genoopt ziet zijn goedkeurende verklaring in te trekken Maar dus niet het geval waarin de accountant zijn controle onvoldoende zorgvuldig heeft verricht en daardoor - naar achteraf blijkt - ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft verstrekt.