Opinie 16 juli 2012

De perfecte misdaad

Het is al weer enige tijd geleden dat het nieuws naar buiten kwam, maar niettemin is het de moeite waard om bij stil te staan: het tussenvonnis van juli 2011 van een Amerikaanse rechter in de kwestie die bekend staat als 'Repo 105'. Ik werd er op geattendeerd door een persbericht van de Britse Raad van tucht voor accountants (AADB) van 22 juni 2012, waarin zij bekend maakte geen heil te zien in vervolging van Ernst & Young (UK) in deze kwestie.

Even een geheugensteuntje: De kwestie die bekend staat als Repo 105 speelde in de aanloop naar de kredietcrisis, toen accountant Ernst & Young de kwartaalcijfers en jaarrekeningen van zakenbank Lehman Brothers over een periode van een aantal jaren goedkeurde, ook al werden de balansratio's gemanipuleerd door het tijdelijk elders parkeren van omvangrijke bezittingen. In de jaren 2007 en 2008 nam deze manipulatie zodanige vormen aan, dat een materieel misleidend beeld ontstond, dat Lehman in staat stelde (iets) langer te overleven dan anders misschien het geval zou zijn geweest. 

In het kader van de afwikkeling van het faillissement van Lehman hebben belanghebbenden zowel de directie van de bank als de accountant aansprakelijk gesteld, vooralsnog zonder succes. Tot aan de uitspraak van juli 2011 was de positie deze, dat de presentatie, alhoewel misleidend, voldeed aan de letter van de Amerikaanse verslaggevingsregels (GAAP) en dat derhalve geen sprake was van wetsovertreding (zie bijvoorbeeld in de Wall St Journal van maart 2011). 

Maar in het tussenvonnis van juli 2011, gepubliceerd in de New York Times van 28 juli 2011, bleek een Amerikaanse rechter de volgende mening toegedaan: "It appeared Lehman had violated GAAP, even if it was in technical compliance with accounting rules... the fact that Lehman's accounting for the Repo 105 transactions technically complied with the rule does not mean that Lehman's financial statements complied with GAAP." 

In tegenstelling dus tot de eerdere inschatting zijn er wel degelijk regels overtreden in de Repo 105 affaire: als het principe zelf in de regelgeving is vastgelegd, kun je je niet meer achter 'technische' mazen in de wet verschuilen. "GAAP itself recognizes that technical compliance with particular GAAP rules may lead to misleading financial statements, and imposes an overall requirement that the statements as a whole accurately reflect the financial status of the company."

Dan is er dus een basis voor juridische actie, zou je denken. Waarom concludeerde de New York Times dan toch dat zowel Lehman als ook Ernst & Young hoogstwaarschijnlijk vrijuit gaan in deze zaak? Simpel, omdat beiden zeggen zich nergens van bewust te zijn geweest: 

"Mr Fuld told lawmakers he had ‘absolutely no recollection whatsoever of hearing anything' about Repo 105 at the time of the transactions."

"Ernst & Young ...  did not evaluate the possibility that Repo 105 transactions were accounting-motivated transactions that lacked a business purpose."

De ontkenning van Lehman directeur Fuld laat ik nu maar voor wat hij is: een staande praktijk van topmanagers om geen sporen na te laten die tegen hen kunnen worden gebruikt, en vervolgens glashard te ontkennen dat ze ergens van wisten. 

Voor ons is de positie van Ernst & Young interessanter. De rechter stelde dat indien men Ernst &Young zou willen vervolgen, aangetoond zou moeten worden dat niet alleen de verslaggevingsregels (GAAP), maar ook de controlestandaarden (GAAS) geschonden zijn. 

Het Valukas-rapport lezende, lijkt het er op dat Ernst & Young beweert dat zij in haar risicoanalyse het punt van mogelijke balansmanipulatie geheel heeft gemist, en dus geen nadere werkzaamheden heeft uitgevoerd, waaruit de omvang en doelstelling van de Repo 105 transacties hadden kunnen blijken. Oftewel, als de accountant geen risico ziet, hoeft hij niets te doen en handelt hij niettemin in overeenstemming met de controlestandaarden. 

Dat opent perspectieven voor de toekomst. Want wat let je om als accountant, de cliënt een genoegen te doen en bepaalde risico's niet te zien? De controle wordt er goedkoper door en de cliënt is vast wel bereid om een faire prijs te betalen voor zo'n efficiënte accountant, toch? 

Overigens, zelfs bij de perfecte misdaad zit een ongeluk in een klein hoekje. In 2008 heeft namelijk een klokkenluider, genaamd Matthew Lee, binnen Ernst & Young de kwestie aan de orde gesteld, zodat althans vanaf dat moment lastig te ontkennen valt dat het kantoor op de hoogte was. Toch niet helemaal perfect dus.