Opinie 14 september 2011

Bespiegelingen over Arthur Andersen en Enron

Je kunt erover twisten of het terecht is dat accountantskantoor Arthur Andersen ten onder is gegaan aan de Enron-affaire. Je kunt erover twisten of er achteraf bezien wel zoveel aan de hand was met de rol van Andersen in die affaire. Maar voor we dat doen is het goed te zien welk precies oordeel de rechter toentertijd op basis van welke feiten heeft geveld.

Dan gaat het met name om de rechter in hoogste instantie, het Supreme Court of the United States. Die wees een lagere rechter (Arthur Andersen LLP vs United States, no 04-368, uitgesproken op 31 mei 2005) terecht omdat deze de jury onjuiste instructies had gegeven. De kwestie draaide om de vernietiging van stukken uit het Enron-dossier van Arthur Andersen.

Een aantal personen zag en ziet die vernietiging als het behulpzaam zijn van de accountant aan het verhullen van de fraude gepleegd door Enron, door het vernietigen van bewijsmateriaal.

Zodra in een strafrechtelijk onderzoek bewezen dient te worden dat die verhulling en vernietiging bewust of opzettelijk gebeurde, ligt de bewijslat (terecht) hoog.

Naar Amerikaans strafrecht was toentertijd onder meer - ik citeer de kern van de strafbepaling - eenieder strafbaar die 'knowingly corruptly persuades another person to withhold a document from an official proceeding or destroy an object with intent to impair object's integrity or availability in an official proceeding'.

In het geval Andersen-Enron speelden twee punten een belangrijke rol in het oordeel van het Supreme Court, namelijk: (1) wanneer is er precies sprake van 'knowingly corruptly persuades', en (2) welke betekenis dient aan 'official proceeding' te worden gegeven.

Op beide punten heeft de rechter de jury onjuiste instructies gegeven. Ten aanzien van het eerste punt werd de lat te laag gelegd omdat de rechter stelde dat het 'hinderen van de overheid' afdoende was om aan de delictsomschrijving te voldoen.

Ten aanzien van het tweede punt had de rechter de lat ook te laag gesteld door ervan uit te gaan dat 'a proceeding need not be pending or about to be instituted at the time of the offense'.

Om met name die twee redenen oordeelde de Supreme Court dat 'the jury instructions here were flawed in important respects. The judgement of the Court of Appeals is reversed, and the case is remanded for further proceedings consistent with this opinion'.

Van dat laatste is het niet meer gekomen. Arthur Andersen was al niet meer te redden en een verdere rechtsgang was niet langer noodzakelijk.

Deze feitelijke vaststellingen naar aanleiding van het oordeel van de hoogste rechter zeggen dus in het geheel niets, maar dan ook echt helemaal niets, over de vraag of Arthur Andersen nu wel of niet schuldig was. Arthur Andersen is noch vrijgesproken, noch veroordeeld. De hoogste rechter heeft slechts geoordeeld over formele aspecten en tot een materiële beoordeling van de casus is het (helaas) niet gekomen.

Wellicht was, indien de jury wel juiste instructies had ontvangen, ook een veroordeling gevolgd. Zo haalt het Supreme Court aan dat:

• de autoriteiten reeds in augustus 2001 een informeel onderzoek naar Enron begonnen, hetgeen via de Wall Street Journal bekend raakte;
• Enron op 17 oktober van dat jaar officieel in kennis werd gesteld van het in augustus geopende onderzoek;
• dat Arthur Andersen daar 19 oktober 2001 officieel van op de hoogte was;
• dat dit accountantskantoor op 23 oktober 2001 de papiervernietiger in werking stelde;
• dat op 30 oktober 2001 bekend werd dat er een officieel onderzoek naar Enrons boekhouding werd ingesteld;
• dat Arthur Andersen op 9 november 2001 een zogeheten subpoena (uitleveringsbevel) kreeg uitgereikt;
• dat dit kantoor op 9 november 2001 intern de instructie gaf 'no more shredding'.

Bovendien citeert het Supreme Court een interne mail van 26 oktober 2001, gericht aan de opdrachtgever tot papiervernietiging, waarin staat 'this wouldn't be the best time in the world for you guys to be shredding a bunch of stuff'. En ook dat die opdrachtgever (Arthur Andersen-partner Duncan) op 31 oktober 2001 - dan is reeds bekend dat er een officieel onderzoek loopt - het volgende doet: 'Duncan picked up a document with the words 'smoking gun' written on it and began to destroy it, adding 'we don't need this'.'

Tot zover de feiten. Nu drie bespiegelingen:

1. Het is best mogelijk in het licht van vorenstaande feitenvaststelling dat een rechter of jury bij een herbeoordeling van de casus op basis van juiste instructies tot een veroordeling zou komen.
2. Maar los van die instructies is het de vraag of, in de context van een (in)formeel of dreigend onderzoek, het voor een accountant wijs is stukken (bijvoorbeeld met de aantekening smoking gun) te vernietigen die in een eventueel onderzoek van belang zijn. Voor mij is dit een retorische vraag.
3. Deze blog beoogt de volgende opmerkingen van collega Wallage in het Financieel Dagblad in perspectief te plaatsen. Hij stelde daarin dat hij bij een oordeel over de boekhoudschandalen altijd 'iets meer bespiegeling en nuancering nodig heeft', en verder: 'Het probleem met boekhoudzaken als Ahold en Enron is dat als je er achteraf goed naar kijkt, er niet altijd zoveel aan de hand is geweest, puur beoordeeld aan de regels. Zelfs over de vernietiging van Enron-documenten door Andersen luidde het oordeel van de hoogste rechter achteraf dat het destijds was geoorloofd omdat het in opdracht van de cliënt geschiedde.'

Dat laatste is onjuist en een vaker gehoord misverstand als het gaat om de ondergang van Arthur Andersen. Ik hoop dat met deze genuanceerde bespiegelingen uit de wereld te hebben geholpen.