Opinie 18 februari 2009

Hebben toezichthouders onmacht deels zelf veroorzaakt?

Arnold Schilder, tot eind 2008 directeur bij De Nederlandsche Bank (DNB), stelt zich in een terugblik op zijn toezichthouderschap zonder meer uitdagend op. In een interview in NRC Handelsblad van 31 januari 2009 antwoordt hij op de vraag of verkeerde investeringen door banken deels zijn te wijten aan onvoldoende opletten van de toezichthouder:

"De vraag is met welke analyse we dat gif hadden kunnen constateren. En wanneer?" En: "Maar de bijwerkingen die ontstonden doordat het verband tussen de kopers van de leningen en de huizenbezitters helemaal verdwenen was, die had ik zo niet voorzien."

Hij verwacht dan ook niet dat De Nederlandsche Bank zich nog ergens voor gaat verontschuldigen: "Waarvoor? Met de wijsheid van nu zou je allerlei beslissingen in het verleden anders genomen hebben. Het punt is dat die wijsheid er toen niet was."

Dertien weken eerder, op 1 november 2008, bevatte dezelfde krant een interview met Rutger Schimmelpenninck, curator van de Lehman Brothers Treasury. Deze vertelt onder meer dat dit bedrijf, omdat het meer dan 95 procent van het opgehaalde kapitaal doorsluisde, in Nederland niet onder DNB-toezicht stond. "En omdat Lehman in Amerika de status van Investment Bank had, hield de Amerikaanse centrale bank ook geen toezicht."

Nog gekker vindt Schimmelpenninck dat de notes waarmee Lehman via Nederland geld ophaalde, volgens de bijbehorende documentatie niet verkocht mochten worden in de Verenigde Staten. Veel andere producten die Lehman Brothers via Nederland verkocht, bevatten eenzelfde clausule (zie citaat onder deze bijdrage; lees hier de volledige tekst).

Deze observatie leidt tot Kamervragen. In de beantwoording daarvan verwijst minister van Financiën Wouter Bos onder meer naar een taskforce van het Committee of European Securities Regulators (waaronder de AFM). Die doet onderzoek naar de verkoop van Lehman-producten in diverse Europese landen. De resultaten zouden in februari 2009 verschijnen.

We wachten dat natuurlijk reikhalzend af. Maar het antwoord op de cruciale Kamervraag 3: "Vindt u het ook opmerkelijk dat Lehman Brothers via Nederlandse dochterbedrijven producten verkocht, waarvan de verkoop in Amerika strafbaar is?", is zodanig ontwijkend dat ik vooralsnog niet verwacht dat het rapport die kwestie afdoende zal behandelen.

Bos spreekt in zijn antwoord op vraag 3 van ‘een misverstand'. Welk misverstand, blijft onduidelijk.

Onduidelijkheid die er niet hoeft te zijn, want de betreffende clausule laat aan duidelijkheid niets te wensen over, was altijd openbaar beschikbaar en werd niet alleen door Lehman gebruikt.

Ook al zijn zulke clausules blijkbaar uitgegroeid tot een soort standaardclausules, dit mag een toezichthouder niet ontslaan van haar taak precies te weten waarom ze worden gebruikt, de risico's te onderkennen op misbruik, en risicomitigerende maatregelen te treffen.

Een en ander brengt mij tot de volgende vragen:

1. Heeft er ooit onderzoek plaatsgevonden naar gebruik en mogelijk misbruik van deze of soortgelijke clausules?
2. Is ooit onderzocht waarom Lehman deze specifieke producten uitsluitend in Europa verkocht?
3. Was door zulk onderzoek de nodige wijsheid wel tijdig te verkrijgen geweest?
4. Naar welk 'misverstand' verwijst het antwoord op Kamervraag 3?

En dan nog iets: Hoe is te verklaren dat in Canada geen enkele dollar is besteed aan bail outs van banken? Kunnen Nederland en andere Europese landen daar wellicht iets van leren?

De artikelen 'How it all began' en 'Lehman's rise and fall' in de toonaangevende Canadese krant The Globe and Mail, beide uit december 2008, beschrijven gedetailleerd hoe het met Lehman zover heeft kunnen komen. Een citaat uit het tweede artikel:

"That spring, according to court filings, a group of internal Lehman auditors analyzed some Aurora loans and discovered that up to half contained material misrepresentations. But the mortgage market was growing too fast and Lehman's appetite for loans was insatiable. Mr. Golan stormed out of the meeting, allegedly yelling at the lead auditor: "Your people find too much fraud."

Voor de duidelijkheid: Golan was manager bij de in Alt-A hypotheken gespecialiseerde Lehman-dochter Aurora Loan Service LLC.

Ik reken er op dat toezichthouders de recente ervaringen aangrijpen om herhaling te voorkomen. Dit om Nederlandse spaarvarkens een volgende - natuurlijk weer eigentijds en inventief verpakte - strooptocht van Wall Street-roofbaronnen te besparen.

Philip Elsas

De besproken clausule:
The notes have not been and will not be registered under the United States securities act of 1933, as amended (the 'securities act'), or the securities laws of any state in the United States, and are subject to US tax law requirements. The notes may not be offered, sold or delivered at any time, directly or indirectly, within the United States or to or for the account of U.S. persons (as defined in either regulation s under the securities act or the United States internal revenue code of 1986, as amended).

In making an investment decision, investors must rely on their own examination of the issuer, the guarantor and the terms of the offering, including the merits and risks involved. These notes have not been recommended by any United States federal or state securities commission or regulatory authority. Furthermore, the foregoing authorities have not confirmed the accuracy or determined the adequacy of this document. Any representation to the contrary is a criminal offence.