Ingepakt toezicht
Er is sprake van een 'onttovering' van toezicht en handhaving. Toezicht is onder grote druk komen te staan als gevolg van incidenten, zoals de vuurwerkramp in Enschede en de brand in Volendam. Maar ook is er kritiek op handhavingtekorten, gedogen en ontbreken van inzicht in de effectiviteit van toezicht op veel beleidsterreinen.
Boven op deze kritiek ontvouwt zich nu voor onze ogen het drama van het falende toezicht op financiële markten en financiële producten. Een deel van de verklaring hiervoor is het gegeven dat toezichthouders te veel hun oren, ogen en verantwoordelijkheden laten hangen naar belangen van onder toezicht gestelde ondernemingen. Het toezicht wordt ‘ingepakt'.
Oud-AFM-voorzitter Arthur Docters van Leeuwen ziet het risico dat 'een toezichthouder zich na verloop van tijd gaat identificeren met - belangen en bezwaren van - de sector'. Dit geldt zowel voor onafhankelijk toezicht als voor toezicht ‘in dienst' van departementen.
Docters van Leeuwen gebruikt het woord 'verkleving'. De kans is reëel dat er na verloop van tijd subjectieve elementen in het proces van feitenverzameling en oordeelsvorming door toezichthouders sluipen.
Dat risico is in het bijzonder aanwezig indien sprake is van een interactieve, consulterende verhouding tussen toezichthouder en onder toezicht gestelde. Het grote gevaar is dat deze verkleving daadwerkelijke handhaving negatief beïnvloedt.
Politicologen gebruiken hiervoor het begrip capture. Het verwijst naar het proces waarin bureaucraten, bestuurders en politici, die geacht worden het publieke belang te dienen, in feite systematisch gevestigde belangen dienen. Gevestigde belangen zijn in deze benadering constant (in)direct bezig met invloed uit te oefenen op toezichthouders.
In de toezichtliteratuur wordt gesteld 'that regulatory agencies can be captured by powerful corporate interests, and (we) argue that all institutions, from the media to academia to popular culture, can be captured by powerful corporate interests, a phenomenon they call deep capture'.
Regulatory capture wordt wel vergeleken met een jachtopziener die er op moet toezien dat het wild wordt beschermd, maar door de vingers gaat zien dat (bepaalde) stropers jagen, of deze zelfs helpen met jagen.
Een grondlegger van de capture-theorie is de Amerikaanse jurist Richard Posner. Hij schreef onder meer: 'Regulation is not about the public interest at all, but is a process, by which interest groups seek to promote their private interest (...) Over time, regulatory agencies come to be dominated by the industries regulated.'
Regulatory capture wordt toegepast op uiteenlopende vormen van toezicht: van auditoren, controllers en accountants tot advocaten, de politie, wetenschappers (vergelijk de discussie in Nederland over de sponsoring van hoogleraren door het bedrijfsleven) en toezichthouders.
Het begrip kan ook worden toegepast op vormen van zelfregulering (van branches, beroepsgroepen), zoals compliance-functionarissen binnen financiële instellingen en accountants.
Deze uiteenlopende toezichthouders worden (in)direct betaald door diegene die zij moeten controleren. De risico's van 'inpakken' zijn altijd aanwezig, omdat concrete behandeling van een incident van invloed kan zijn op de (middel)lange termijn financiële relaties die toezichthouders hebben met hun achterban - in het geval van zelfregulering: binnen branches en beroepsgroepen - en cliënten. Bijvoorbeeld in het geval van de financiële relatie tussen opdrachtgever en accountant.