Nieuws 17 januari 2018

Miljoenenclaim tegen KPMG ook in hoger beroep afgewezen

Het Gerechtshof heeft het vonnis bevestigd, waarin de Rechtbank Amsterdam de claim van een investeerder tegen KPMG afwees. De accountant had geen aanwijzingen voor fraude toen hij de jaarrekeningen controleerde.

Lex van Almelo

KPMG controleerde de jaarrekeningen 2007 en 2008 van Beaumont en van Brightwell, twee gelieerde investeringsfondsen. Beaumont sloot een ‘loan facility’-overeenkomst met het in Panama gevestigde Olsen Invest & Trade SA. Olsen mocht maximaal 16,4 miljoen lenen tegen een vaste rente van 6,875 procent. Van 2007 tot en met 2010 maakte Beaumont grote bedragen over naar Olsen, dat keurig rente betaalde.

Over de jaren 2007 en 2008 kwam KPMG bij Beaumont en Brightwell met een oordeelonthouding, omdat de directie geen nadere informatie wilde verschaffen over de ‘Olsen-lening’ en de accountant daarom te weinig informatie had. De accountant gaf later wel een goedkeurende controleverklaring af bij de jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell. Nadat Beaumont en Brightwell in 2010 hun zetel van de Maagdeneilanden verplaatsten naar Malta nam KPMG Malta de controle van de jaarrekeningen over.

Omdat Beaumont in 2013 onvoldoende middelen had om een uitkering te doen aan Brightwell, kon Brightwell op zijn beurt niet voldoen aan de verplichtingen aan zijn investeerders. Eén van de twee oprichters/beheerders van de fondsen pleegde eind 2013 zelfmoord. De vader van de andere oprichter/beheerder heeft tien miljoen dollar in de fondsen zitten en diende een klacht in tegen de accountant van KPMG Amstelveen. Volgens de klager had de accountant onder meer moeten waarschuwen voor de fraude door de suïcidale oprichter/bestuurder.

Hoewel de Accountantskamer de klacht ongegrond verklaarde, claimde de investerende vader 8,8 miljoen euro plus rente van KPMG. De Rechtbank Amsterdam wees die claim in 2016 af. Het Gerechtshof Amsterdam heeft dat vonnis onlangs in hoger beroep bevestigd.

Geheimhouding

Volgens het hof geeft NV COS 240 aan onder welke omstandigheden een afwijking moet worden aangemerkt als frauderisicofactor, als signaal voor de mogelijkheid van fraude en als aanwijzing voor fraude of een redelijk vermoeden van fraude. De weigering door de vennootschap om informatie te verstrekken kan een frauderisicofactor zijn of een signaal voor de mogelijkheid van fraude. Of de controlerend accountant de weigering ook zo moet zien, hangt af van de reden voor de weigering en de overige omstandigheden van het geval.

Zo is het niet ongebruikelijk dat beleggingsfondsen afspraken over geheimhouding maken, bijvoorbeeld om beleggingsstrategieën te beschermen. Olsen heeft schriftelijk aan Brightwell bevestigd dat Brightwell geen informatie over de lening mocht verstrekken aan derden, onder wie de accountant. Onder deze omstandigheden heeft de KPMG-accountant niet in strijd gehandeld met zijn zorgplicht door in de weigering geen aanwijzing te zien voor mogelijke fraude.

Dat een bestuursbesluit over de lening ontbrak, de leningfaciliteit 47 procent van het vermogen van Brightwell besloeg en er geen zekerheden aan Brightwell werden verschaft, zou kunnen wijzen op fraude. In dit geval echter niet, omdat de investment manager van Brightwell volgens het private placement memorandum een grote vrijheid had bij het vaststellen van het investeringsbeleid en het nemen van investeringsbeslissingen.

Al met al vindt het hof net als de rechtbank dat er onvoldoende concrete signalen bestonden voor de mogelijkheid van fraude toen KPMG de jaarrekeningen van Brightwell over 2007 en 2008 controleerde.

Wijsheid achteraf

Ten behoeve van de procedure over de schadeclaim heeft de investerende vader twee rapporten ingebracht van de fraudedeskundigen C. Smith en E.J. Lammers. Het is volgens het hof niet duidelijk of de rapporteurs rekening hebben gehouden met het risico dat zij hun oordeel mede baseerden op ‘wijsheid achteraf’. Verder hebben zij er onvoldoende rekening mee gehouden dat fraude gepaard kan gaan met gecompliceerde en zorgvuldig opgezette plannen om de fraude te verhullen. Toen de accountant de jaarrekeningen van Brightwell 2007 en 2008 controleerde, waren er volgens het hof onvoldoende concrete signalen voor de mogelijkheid van fraude.

Gezien de omvang van de Olsen-lening en de informatiebeperking moest een redelijk handelend en redelijk bekwame accountant zijn opdracht teruggeven of zich tenminste onthouden van een oordeel over de jaarrekeningen 2007 en 2008 van Brightwell. De oordeelonthouding en de toelichting hadden volgens het gerechtshof een voldoende waarschuwend effect nu de accountant duidelijk maakte dat hij:

• bij gebrek aan informatie niet kon controleren of de Olsen-lening juist was gewaardeerd;
• gezien de omvang van die lening geen oordeel kon geven over de juistheid van de jaarrekeningen.

Ook goedkeuring niet onterecht

De investeerder vindt de goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell onterecht. De Olsen-lening werd alleen in schijn afgelost, pas nadat Beaumont-dochter BCM voor Olsen een zekerheid had gesteld bij Banque Invik. De zekerheid bestond uit een geblokkeerd deposito en verpanding van haar vermogen. De accountant had volgens hem een standaardbankverklaring van Banque Invik moeten vragen, dan was de verpanding aan het licht gekomen.

Het gerechtshof is het daarmee niet eens. Het weegt mee dat een vermoeden van fraude in de boekjaren 2007 en 2008 niet aannemelijk is geworden en dat Olsen steeds normaal rente heeft betaald. Bovendien heeft Brightwell voor KPMG verborgen gehouden dat:

• BCM haar vermogen als zekerheid had verpand aan Banque Invik;
• de ‘aflossing’ van de lening was geboekt op een bij Banque Invik geblokkeerde rekening;
• Brightwell in haar letter of representation over de boekjaren 2009 en 2010 echter juist had verklaard dat zij haar boeken volledig had geopend.

KPMG heeft de jaarrekeningen 2009 en 2010 van Brightwell goedgekeurd in het voorjaar van 2011 en is niet betrokken geweest bij de beoordeling van de jaarrekening 2011. De Olsen-lening werd eind februari 2011 ‘afgelost’, dus na boekjaar 2010. Een standaardbankverklaring pleegt te worden aangevraagd per jaareinde; het is minder gebruikelijk om een tussentijdse standaardbankverklaring te vragen.

Gezien al deze omstandigheden had de accountant bij de controle van de jaarrekeningen 2009 en 2010 onvoldoende aanleiding om extra onderzoek te doen naar de ‘aflossing’ van de Olsen-lening.