Nieuws 22 juni 2016

'Rol van curator soms te groot'

Bij de afwikkeling van faillissementen is de rol van de curator soms te groot. Dat betoogt prof. mr. Reinout Vriesendorp, deeltijd-hoogleraar insolventierecht aan de Universiteit Leiden, tijdens zijn oratie op 24 juni 2016.

Het gebeurde volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek in 2015 precies 5.271 keer: een bedrijf of instelling werd failliet verklaard. Op zo’n moment stelt de rechtbank een curator aan, die ervoor moet zorgen dat de gedupeerde schuldeisers zoveel mogelijk krijgen wat hun toekomt. Ook onderzoekt de curator de oorzaken van het faillissement. Dankzij op stapel staande wetgeving krijgt de curator hiervoor binnenkort nog meer bevoegdheden.

Vriesendorp vraagt zich af of het onderzoek naar de faillissementsoorzaak wel altijd nodig is. Ook betwijfelt hij of de curator altijd de meest geschikte persoon is om zo’n onderzoek te leiden als hij daarmee bijvoorbeeld bestuurders aansprakelijk wil stellen. De curator wordt immers betaald uit de failliete boedel, en heeft dus een eigenbelang bij de uitkomst van het faillissementsonderzoek.

Vicieuze cirkel

Volgens Vriesendorp bestaat bovendien het gevaar dat de curator te maken krijgt met het fenomeen van hindsight bias en de ladder of inference: bij zijn onderzoek kan hij geneigd zijn alleen die feiten te gebruiken die zijn stelling ondersteunen, en andere informatie onbewust te negeren. Zo belandt de curator gemakkelijk in een vicieuze cirkel van redeneringen die elkaar bevestigen, en concludeert hij wellicht te snel dat mismanagement de oorzaak is van het faillissement, met aansprakelijkstelling tot gevolg.

Deze tunnelvisie miskent echter dat faillissementen ook worden veroorzaakt door 'overmachtssituaties' zoals economische tegenwind, terugtrekkende financiers of verlies van belangrijke klanten.

Minder oorzakenonderzoeken

Vriesendorp komt met suggesties voor verbetering. Niet elk faillissement rechtvaardigt volgens hem een oorzakenonderzoek. Daarom stelt hij voor om het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement te beperken tot gevallen met grote maatschappelijke impact, sterke aanwijzingen van fraude, kennelijk onbehoorlijk bestuur of als de schuldeisers daarop aandringen. Sowieso is een grotere betrokkenheid van de schuldeisers - bij voorkeur via een (informele) schuldeiserscommissie - gewenst.

Onafhankelijke derde

Om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen, bepleit Vriesendorp daarnaast het aansprakelijkheidsonderzoek bij faillissementen niet meer te laten uitvoeren door een curator die daarvan financieel afhankelijk is. Dit moet worden uitbesteed aan een onafhankelijke derde, waarbij de schuldeisers die het risico van de uitkomst dragen in beginsel een doorslaggevende stem hebben.

Hindsight bias en tunnelvisie

Ter voorkoming van hindsight bias en tunnelvisie moeten faillissementsonderzoekers ten slotte bij het onderzoek nadrukkelijk alternatieve oorzaken (counterfactuals) betrekken. Zij kunnen volgens Vriesendorp inspiratie halen uit onderzoeken naar (bijna-)ongelukken in de gezondheidszorg en de luchtvaart: een faillissement is voor de meeste betrokkenen immers ook een ramp.