Toezichthouder moet onderzoek en oordeel scheiden
Toezichthouders moeten het onderzoek naar feiten strikt gescheiden houden van het oordeel daarover. De functionarissen die op grond van de gerapporteerde feiten moeten vaststellen of er sprake is van een overtreding en of een sanctie moet volgen, mogen niet zelf onderzoek gaan doen om de feiten te verifiëren.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de noodzakelijke functiescheiding onlangs onderstreept in een oordeel over de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) over een vermeende bouwfraudezaak.
Bijna tien jaar geleden onderzoekt de NMa de verboden afspraken bij het zogenoemde 'vooroverleg' van aannemers. Op grond van onder meer de schaduwboekhouding van Koop Tjuchem en de verklaringen van vier aannemers legt de mededingingsautoriteit in 2006 een boete op van 3,5 ton aan een installatiebedrijf. Het bedrijf zou hebben meegedaan aan het vooroverleg bij twee projecten. Eén van die projecten was het 'Kantoor Deloitte & Touche' (bedoeld wordt vermoedelijk het kantoor aan de Rotterdamse Admiraliteitskade).
Het bedrijf ontkent deelname aan het vooroverleg en maakt bezwaar. Daarop verlaagt de NMa de boete tot iets minder dan 2 ton. Maar het bedrijf houdt voet bij stuk en stapt naar de rechtbank. De installateur voert aan dat de Juridische Dienst van de NMa, die op grond van de gerapporteerde feiten moet vaststellen of er sprake is van een overtreding, zelf onderzoek naar de feiten heeft gedaan en daarmee de 'Chinese Walls' heeft doorbroken.
De rechtbank Rotterdam is het daarmee eens. De NMa heeft verschillende afdelingen voor feitenonderzoek en sanctionering. Medewerkers van de Juridische Dienst hadden niet zelf onderzoek moeten doen om bepaalde feiten te verifiëren.
Ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven vindt dat de NMa het functiescheidingsgebod heeft overtreden. Als de feiten en omstandigheden in een rapport onvoldoende zijn om een oordeel op te baseren, moet de sanctieafdeling van de toezichthouder vragen om aanvullend onderzoek. Wanneer medewerkers van de afdeling zelf feiten gaan verifiëren en onderzoeken, is een objectief en onpartijdig oordeel over de feiten niet langer gewaarborgd. Ook niet over de feiten die al eerder waren verzameld. Het college haalt daarom een streep door de boete.
De Chinese Walls tussen onderzoeken en oordelen/sanctioneren gelden ook voor andere markttoezichthouders, zoals de Autoriteit Financiële Markten. De uitspraak van het college zegt echter niets over de Chinese Walls tussen de AFM-afdeling die toezicht houdt op beursgenoteerde ondernemingen en de afdeling die toezicht houdt op accountants.