Mag een accountant optreden als arbiter?
Mag een accountant optreden als arbiter, als bindend adviseur? Dat lijkt een vreemde vraag. De praktijk is immers dat accountants regelmatig voor die rol worden gevraagd. Toch is oppassen geboden. Sleutelbegrip: de eis van deugdelijke grondslag. Oplossing: het geven van aanwijzingen aan de partijen.
Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 1, 2006
Bekijk alle artikelen uit dit nummer
Aan de hand van een recente praktijkervaring is te concluderen dat met optreden als arbiter of bindend adviseur wel degelijk iets mis zou kunnen zijn.
Deze casus betrof een zaak in de accountancy waarbij een commissie zich moest buigen over een verschil van mening over toepassing van beroepsregels bij een cliënt. Deze commissie bestond uit twee accountants en een jurist als voorzitter. De jurist constateerde dat het meningsverschil moest worden beslecht in een uitspraak waar beide partijen aan gebonden zouden zijn. In juridische termen is dat een vaststellingsovereenkomst, zoals we die in fiscale kwesties gewoon zijn.
Lijdelijke positie
De procedurele gang van zaken was als volgt: partij B, die de zaak aanhangig maakte, stelde een verweerschrift op. Partij A, die het bestreden oordeel had geveld, kwam daarna met een memorie van antwoord. Vervolgens volgden repliek en dupliek, een zitting en daarna het oordeel.
In dit wisselen van stukken is de commissie die uiteindelijk moest oordelen, in een lijdelijke positie. Het is aan partijen om hun argumenten op adequate wijze naar voren te brengen en zonodig juridische ondersteuning te zoeken. De commissie doet dus niet aan actieve waarheidsvinding.
En dan doemt een groot potentieel probleem op: hoe krijgt de accountant immers een deugdelijke grondslag als hij voor het vergaren van feiten afhankelijk is wat partijen aandragen? De eis van de deugdelijke grondslag is een van de pijlers zo niet de belangrijkste pijler van het accountantsberoep. Zonder het verkrijgen van een deugdelijke grondslag zou hij geen oordeel mogen uitbrengen en partijen moeten laten thuiskomen met een koude douche: een arbiter die weigert met een oordeel te komen! Althans, dat geldt als hij optreedt als accountant, maar dat is al snel het geval (zie kader).
Twee keer aanwijzingen
In de desbetreffende zaak is na discussie met de jurist de volgende oplossing gekozen om een deugdelijke grondslag voor het eindoordeel te verkrijgen:
De commissie beraadt zich na de memorie van antwoord van partij A of aan de partijen de aanwijzing moet worden gegeven om in repliek en dupliek op bepaalde zaken in te gaan. Zo'n zelfde aanwijzing kan de commissie ook al vóór de zitting geven. Als, na twee keer aanwijzingen te hebben gegeven, de partijen hun zaak nog steeds niet naar behoren hebben verdedigd, heeft de commissie al het redelijke gedaan om tot een deugdelijke grondslag te komen voor een oordeel. Doorgaans zal die deugdelijke grondslag dan ook zijn bereikt. Zo ook in deze specifieke zaak. Beide partijen hadden zich vrijwillig tot de procedure door de commissie verplicht. Door te bewerkstelligen dat partijen aanwijzingen krijgen op zaken in te gaan die voor het verkrijgen van een deugdelijke grondslag voor het oordeel over de uitkomst noodzakelijk zijn, is een gang van zaken tot stand gebracht die ook beantwoordt aan de beroepsregels voor accountants.
Juridische kennis
Accountants zijn geen juristen. Toch kun je je afvragen of in de accountantsopleiding niet meer aandacht aan juridische kennis moet worden besteed. Een garantie voor succes in dit soort arbitragezaken is dat overigens niet. Van een andere commissie van arbiters werd het eindoordeel door de rechter vernietigd omdat de commissie zich niet lijdelijk had opgesteld en een argument had gebruikt dat geen van de partijen hadden aangedragen. De accountant die lid was van de commissie was tevens jurist. Het is daarom beter als het NIVRA een goede handleiding voor arbiters verstrekt.
Noot
Jan Achten is BDO-pensionaris maar nog actief bij de NOvAA.
Optreden als accountant
In 'de Accountant van juli/augustus 2004 analyseerden Hans Blokdijk en ondergetekende wanneer wel of niet sprake is van optreden als accountant. De volgende jurisprudentie is in dit kader van belang.
Met tuchtzaak JT 2004-66 hebben zowel Raad van Tucht als het College van Beroep voor het bedrijfsleven de grenzen eng getrokken. Het college bevestigt het oordeel van de Raad van Tucht dat de werkzaamheden als lid van een commissie van bindend adviseurs niet kan worden aangemerkt als te zijn verricht in de hoedanigheid van (openbaar) accountant in de zin van de GBR. Het college hecht daarbij grote waarde aan het gebruikte briefpapier. Dat de deskundigheid als accountant doorslaggevend was geweest voor de keuze, was niet relevant. Maar als we de volledige tekst van het college (AWB 03/433) lezen, dan trekt het college de grenzen genuanceerder. Dat de RA was aangezocht om zijn deskundigheid betekent op zichzelf niet automatisch dat hij daarom als accountant optrad. Wel van belang is of hij met gebruikmaking van de RA-titel werkzaamheden heeft verricht die zozeer op het terrein van de accountancy liggen dat moet worden geoordeeld dat hij als accountant is opgetreden. We kunnen aannemen dat het optreden als bindend adviseur ook als optreden als accountant moet worden aangemerkt.
Ook deugdelijke grondslag onder nieuwe GBA?
September 2005 heeft het NIVRA het ontwerp van nieuwe beroepsregels gepubliceerd. Het begrip ‘deugdelijke grondslag’ zien we daar niet in terug. In artikel 7 (geldend voor alle RA's) staat de eis om bij professioneel en zakelijk handelen op deskundige en zorgvuldige wijze op te treden. Is dat hetzelfde als een deugdelijke grondslag? Uit de toelichting op het ontwerp volgt dit niet zonder meer. Taalkundig is ‘deskundigheid en zorgvuldigheid’ niet hetzelfde als een deugdelijke grondslag. Op het ontwerp voor de nieuwe beroepsregels is veel kritiek geuit. De beroepsregels moeten voldoen aan de code of ethics van de IFAC. Ook bij een rechtstreekse vertaling is er geen expliciete eis van deugdelijke grondslag (paragraaf 130).