Wel of niet 'opmerkelijk'?
Speelt de inbrengovereenkomst een rol bij de inbrengverklaring door de accountant? Hoogleraar Wiek Slagter meent van niet. “Een recent arrest van de Hoge Raad verandert dat niet.”
Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 2, 2004
Bekijk alle artikelen uit dit nummer
Wiek Slagter
Inge Timmerman en Paul van der Zanden wijden in de aflevering van ‘de Accountant’ van mei 2003 (die mij eerst onlangs onder ogen kwam) aandacht aan het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, JOR 2003, 3. De schrijvers achten dit een opmerkelijk arrest.
Ik veroorloof mij met hen van mening te verschillen. Het arrest ligt gewoon in de vaste te verwachten lijn van de jurisprudentie over de inbrengverklaring. De wettelijke regeling (artikel 2: 94a/204 BW) is duidelijk: de oprichter moet een beschrijving opmaken van hetgeen hij in natura wil inbrengen ter voldoening aan zijn volstortingsplicht. De accountant moet daaromtrent een verklaring afleggen dat de waarde van het ingebrachte ten minste beloopt het bedrag van de stortingsplicht.
De wet zwijgt over een inbrengovereenkomst. Verboden is die niet maar deze is evenmin relevant. Indien, zoals vaak voorkomt, een BV door één persoon wordt opgericht, zal reeds daardoor een inbrengovereenkomst achterwege blijven. Het gaat er dus slechts om dat de accountant een inbrengverklaring geeft omtrent hetgeen in de door de oprichter opgemaakte beschrijving staat. Als, zoals in dit geval, in die beschrijving een onroerende zaak voorkomt en de accountant geen deskundige is in taxatie van onroerende zaken, dan zal de accountant zich, alvorens de inbrengverklaring af te geven, moeten indekken door een taxatierapport van een deskundige. Ook bij waardering van bijvoorbeeld voorraden moet de accountant zo handelen.
Als op de beschrijving geen post voor goodwill is opgevoerd, dan dient de accountant daaromtrent geen waardeoordeel af te geven. De gang van zaken in de besproken zaak wijst mijns inziens duidelijk in de richting dat de accountant een aanzienlijke fout heeft gemaakt door in zijn inbrengverklaring de waarde van de onroerende zaak voor € 490.000 te hoog op te geven. Hij heeft gepoogd die fout te vergoelijken door te stellen dat de totale inbreng daardoor niet lager wordt, door de niet in de beschrijving opgenomen goodwill ter waarde van € 490.000 daaraan toe te voegen. Reeds daargelaten, dat zulks onjuist is (wat niet beschreven is, behoeft en mag niet gewaardeerd te worden) helpt dit de accountant toch niet. Naar analogie van artikel 2: 93/203 BW moet worden aangenomen dat, als een BV binnen een jaar na de oprichting failliet wordt verklaard (zoals in dit geval), de waarde van de goodwill, behoudens tegenbewijs,
nihil is.
Noot
Wiek Slagter is emeritus hoogleraar aan de economische, juridische en bedrijfskunde factulteit van de Erasmus Universiteit Rotterdam.
Reactie
Professor Slagter vindt het genoemde arrest niet opmerkelijk en ziet bij de door de accountant af te geven inbrengverklaring geen rol weggelegd voor de inbrengovereenkomst. De wet zou zwijgen over zo’n overeenkomst.
Naar onze mening verwijst de wet wel degelijk naar een ‘inbrengovereenkomst’, al wordt dit woord daarin niet als zodanig gebruikt. De wet bepaalt dat gestort dient te worden in geld en dat een inbreng in natura overeen dient te worden gekomen (2:191a BW). Ook het inbrengartikel zelf (2:204a BW) refereert aan de overeengekomen storting in natura.
Toegegeven, vaak neemt die overeenkomst de vorm aan van een eenvoudige verwijzing in de oprichtingsakte of akte van uitgifte naar de (mondelinge) afspraak tussen partijen. Maar zeker bij een complexere inbreng, zoals die van een onderneming, is een uitgebreide inbrengovereenkomst niet ongebruikelijk. Met name in dat geval is die overeenkomst ook van belang voor de waardering van de onderneming door de accountant. De beschrijving zelf is immers vaak een praktisch, maar juridisch minder zorgvuldig document (bijvoorbeeld een lijst van activa of een balans met enige uitleg). Dit is begrijpelijk omdat dit document voor de accountant werkbaar moet zijn. Het komt de bescherming van crediteuren en aandeelhouders echter niet ten goede als slechts bij dit document wordt aangesloten.
Wij zijn trouwens niet de enigen die het arrest opmerkelijk vinden. Ook op andere plaatsen is daaraan aandacht besteed. Recent nog in het eindrapport Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht dat in opdracht van Economische Zaken is opgesteld.
Overigens lijkt de discussie over de inbreng in natura bij oprichting van een BV of uitgifte van aandelen voor de toekomst minder relevant. De expertgroep die zich op verzoek van de minister van Justitie en de staatssecretaris van Economische zaken bezighoudt met de herziening van ons BV-recht heeft aanbevolen om de verplichte accountantscontrole voor de inbreng bij de BV af te schaffen.
Inge Timmerman en Paul van der Zanden