Magazine 01 november 2004

Geheim?

De overheid vroeg bij financiële onderzoeken accountants al herhaaldelijk om informatie uit controledossiers. De Wet Toezicht Accountantsorganisaties noemt de geheimhoudingsplicht van de accountant als hoofdnorm noch kwaliteitseis. Een veeg teken?

Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 3, 2004

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

Zouden de controlerend accountants van de hbo-instellingen geen licht kunnen werpen op de vermeende fraude met subsidies en studentenaantallen? Bij het onderzoek naar de zogenoemde hbo-fraude wilde de Commissie Schutte zich graag wat werk besparen en onder meer ‘gebruikmaken van de resultaten van de werkzaamheden van de controlerend accountant’. Dat ging, zo schrijft de commissie in haar eindrapport, ‘echter niet zonder slag of stoot’. Na drie maanden touwtrekken, ‘dreiging met een kort geding’ en tussenkomst van het ministerie van Financiën kwamen beide partijen eruit.

Publieke taak

De commissie gaat in haar rapport (bijlage 3.6) uitvoerig in op de onderhandelingen over de voorwaarden waaronder de accountants inzage wilden geven in de controledossiers (bijlage 3.6). Zij spuwt haar gal over het beroep dat de controlerend accountants daarbij doen op hun geheimhoudingsplicht. Welk redelijk belang voor de betrokken openbare accountants zou zwaarder kunnen wegen dan dat van een goede uitoefening van de publieke taak? Te meer nu de opdrachtgevers de controlerend accountants hebben ontslagen van hun geheimhoudingsverplichting.

Juist bij dit soort onderzoeken, meent de commissie, moet de accountant zich realiseren dat hij bij uitstek een publieke functie heeft, die niet toestaat dat hij het eigen belang laat prevaleren. De commissie beveelt de Tweede Kamer aan ‘te doen nagaan’ of de bereidheid bestaat de gedrags- en beroepsregels op dit punt te expliciteren. ‘Zo nee, dan ware de weten regelgeving op dit punt aan te scherpen.’

Wettelijke bevoegdheden

Het pleidooi van de Commissie Schutte staat niet op zichzelf. Eerder dwong de Parlementaire Enquête Commissie Bouwnijverheid accountantskantoor Deloitte via de rechter op de knieën (zie kader). Daar staat tegenover dat het Commissariaat voor de Media april dit jaar bakzeil haalde bij de rechter toen het de jaarrekeningen van RTV West tegen het licht wilde houden met behulp van de accountantsdossiers. Het commissariaat is tegen de uitspraak van de kortgedingrechter in beroep gegaan; het is dus niet duidelijk of deze uitspraak overeind blijft. Maar achter het verschil tussen beide uitspraken schuilt een zekere logica. Een parlementaire enquêtecommissie beschikt over ruime wettelijke bevoegdheden om de waarheid aan het licht te brengen en kan zelfs (oud)bewindslieden verplichten te getuigen. Waarom dan niet de accountant? De bevoegdheden van het mediacommissariaat zijn beperkt tot handhaving van de mediawetgeving. Het commissariaat kan omroepen verplichten informatie te verstrekken, maar accountants niet.

‘Geen incident’

NIVRA-directeur Gert Smit wijst er in ‘de Accountant’ van mei 2004 op dat het pleidooi van de Commissie Schutte ‘geen incident’ is en uitgaat van het idee dat geheimhouding niet in het publieke belang is. Ook in het wetsvoorstel Wet Toezicht Accountantsorganisaties (WTA) wordt het belang van geheimhouding volgens het NIVRA miskend. Daarin is de geheimhouding weggelaten uit het rijtje hoofdnormen en kwaliteitseisen waaraan de accountant moet voldoen. Is dat een voorteken dat de geheimhoudingsplicht van de accountants het steeds meer moet afleggen tegen het publieke belang?

In de memorie van toelichting op de WTA schrijft het kabinet dat de eisen ‘professioneel gedrag’ en ‘geheimhouding’ niet als afzonderlijke hoofdnormen zijn opgenomen, omdat het ‘vanzelfsprekend’ is dat de accountant zich houdt aan de tot hem gerichte regelgeving. Overigens: ook de behoefte aan vertrouwelijkheid vindt het kabinet vanzelfsprekend.

Beroepsethiek

Volgens het NIVRA druist het weglaten in tegen het voorstel voor de achtste Europese richtlijn Vennootschapsrecht. In deze richtlijn staat dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat controlerend accountants en accountantskantoren onderworpen zijn aan beginselen van beroepsethiek, waarbij de code van de International Federation of Accountants het beginpunt is. Lidstaten moeten er bovendien voor zorgen dat alle informatie en documenten waartoe de controlerend accountant en zijn kantoor toegang hebben bij het uitvoeren van de controle, worden beschermd door adequate regels over vertrouwelijkheid en professionele geheimhouding. Uiteraard mogen deze regels het toezicht op de accountants niet belemmeren.

Verschoningsrecht

Strikt genomen hoeft een wet die het toezicht op accountants regelt geen bepalingen over geheimhouding te bevatten. Tegenover de toezichthouder kunnen de accountants immers geen beroep doen op hun geheimhoudingsplicht. En de vrees dat het weglaten van geheimhouding uit het wetsvoorstel de weg vrijmaakt voor andere nieuwsgierigen om accountantsdossiers op te vragen is volgens het ministerie van Financiën ongegrond. De WTA verandert niets aan de geheimhoudingsplicht van de accountant, aldus een woordvoerder van het ministerie. De accountants krijgen overigens géén verschoningsrecht, zoals de advocaat en notaris die hebben - een wettelijk recht om tegen bepaalde autoriteiten vertrouwelijke informatie te beschermen. Want het publieke belang dat gediend is met de accountantsverklaring staat op gespannen voet met een verschoningsrecht of een wettelijke geheimhoudingsplicht.

‘Cruciaal’

Aan de andere kant is het volgens Financiën ‘cruciaal dat de accountant in openheid alle informatie krijgt van zijn cliënt’. En daarvoor is een vertrouwensrelatie met de controlecliënt nodig. Ook Financiën ziet in dat het kind met het badwater wordt weggegooid wanneer de wetgever tornt aan de geheimhoudingsplicht. Wanneer cliënten er niet op kunnen vertrouwen dat de informatie die zij verstrekken vertrouwelijk blijft, neemt de bereidheid om de accountant in te lichten af. En daarmee krimpt ook de zekerheid die de accountantsverklaring biedt aan het maatschappelijk verkeer.

Heel voorzichtig

Toch lijkt de discussie over geheimhouding nog geen gelopen race. Steeds weer gaan stemmen op om onder omstandigheden aan dit principe te tornen. “Bij de verantwoording van overheidsgelden past volledige (democratische) openbaarheid en accountants moeten daar geen GBR-discussie van maken”, schrijft controller en directeur bedrijfsvoering Frank Galesloot van de gemeente Deventer in ‘de Accountant’ (juli/augustus 2004).

Ook oppositiepartij PvdA wil geen discussie over de gedrags- en beroepsregels, maar om andere redenen. Tweede-Kamerlid Kris Douma: “Met de opheffing van de geheimhoudingsplicht moet je heel voorzichtig omgaan.” Douma vindt het overigens wél terecht dat de geheimhoudingsplicht bij een parlementaire enquêtecommissie moet wijken in het belang van het onderzoek. “Als je nagaat dat zelfs de minister daar moet komen getuigen, moet een accountant dat ook.”

Fraudemelding

Het Kamerlid snijdt in dit verband ook een aanpalende kwestie aan. Volgens de PvdA moet de accountant als vertrouwensman van het maatschappelijk verkeer vaker niet-herstelde fraude melden bij het Korps Landelijke Politiediensten. Douma: “Tot nog toe doen zij dat te weinig.”

Zou het zo kunnen zijn, houden wij CDA-Kamerlid Henk de Haan voor, dat de roep om accountantsdossiers te overleggen toeneemt naarmate accountants hun meldingsverplichtingen minder nakomen? “Ja, zeker. Maar we moeten oppassen dat we na de Enron- en Ahold-affaires niet doorschieten.”

Bouwfraude: dossier open

Zomer 2002. De Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid onderzoekt de bouwfraude en wil kunnen beschikken over het dossier van het onderzoek dat de forensisch accountants van Arthur Andersen hebben verricht naar de manier waarop medewerkers van de provincie Zuid-Holland zijn opgetreden bij de aanbesteding, uitvoering en betaling van onderhoudswerken.

Na de overname van Arthur Andersen is het dossier terechtgekomen bij Deloitte, dat het echter niet wil afstaan. Het dossier bevat verklaringen en informatie die personen hebben afgelegd en verstrekt nadat de onderzoekers strikte geheimhouding hadden beloofd. De enquêtecommissie stapt naar de rechter. Deze geeft Deloitte in eerste instantie gelijk. De rechtbank Amsterdam vindt dat de waarborgen die de wet op de Parlementaire Enquête biedt aan getuigen, niet hoeven te wijken voor het belang van de commissie ‘bij een snelle voortgang van haar werk’. De commissie moet daarom zelf de getuigen maar horen. Deloitte is bereid de namen te leveren.

De commissie legt zich hierbij niet neer en gaat in beroep. Met succes. Het gerechtshof Amsterdam vindt dat de rechtbank de waarborgen uit de genoemde wet te ruim heeft uitgelegd en dat controlerende, adviserende en forensische accountants niet behoren tot de beperkte groep ‘functionele geheimhouders (...) waartoe in Nederland vanouds de geestelijke, de geneeskundige, de advocaat en de notaris behoren’.

Dat forensisch accountants hierdoor in hun werk belemmerd zouden worden, vindt het gerechtshof onzin. Het werkt immers ook niet belemmerend dat forensisch accountants geen geheimhouding garanderen tegenover politie en justitie. Daarbij komt dat de geheimhoudingsplicht van forensisch accountants niet opweegt tegen het belang dat de enquêtecommissie behartigt.

RTV West: dossier dicht

De financiële problemen bij RTV West zijn in 2004 voor het Commissariaat van de Media aanleiding de jaarrekeningen over 2001 en 2002 te onderzoeken (zie ‘de Accountant’, oktober 2004). De mediawaakhond vraagt de accountants van Ernst & Young informatie te verstrekken, maar deze weigeren. Het commissariaat stapte naar de rechter met het verzoek de accountants op straffe van een dwangsom te manen ‘inzage te geven in de onder hen berustende controledossiers betreffende RTV West en toe te staan dat daarvan kopieën worden gemaakt’. Volgens artikel 5: 20 van de Algemene wet bestuursrecht is immers iedereen verplicht aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Volgens de kortgedingrechter gelden deze meewerkverplichting respectievelijk bevoegdheden alleen tegenover de onder het toezicht vallende media en niet tegenover accountants. Daarbij ontbreekt in dit geval voor het commissariaat de noodzaak om het controledossier in zien, omdat de accountants niet de rechtmatigheid en doelmatigheid van de bestedingen van de financiële bijdragen hebben onderzocht.

Advocaten, notarissen en andere verschoningsgerechtigden

De ratio van het verschoningsrecht - ofwel de wettelijk verankerde geheimhoudingsplicht - is dat mensen in (gewetens)nood de hulp moeten kunnen inroepen van een professional, zonder dat hun probleem wereldkundig wordt gemaakt. De in vertrouwen genomen hulp- of dienstverlener moet zijn beroepsgeheim dus ook tegenover de autoriteiten overeind kunnen houden. Tegen deze achtergrond valt te begrijpen dat accountants en belastingadviseurs geen verschoningsrecht hebben en advocaten, notarissen, geestelijken, hulpverleners, artsen en zelfs journalisten tot op zekere hoogte wel.

Tot op zekere hoogte, want in de regel is het verschoningsrecht van genoemde beroepsgroepen beperkt tot wat zij in hun eigenlijke beroepshoedanigheid hebben vernomen. Verder is het verschoningsrecht van de zakelijke dienstverleners net als bij de accountants beperkt door de plicht om ongebruikelijke transacties te melden. Als de advocaat of notaris zelf ‘vuile handen’ heeft, is een inbreuk op het verschoningsrecht denkbaar, maar volgens de Hoge Raad is dit slechts in ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ te rechtvaardigen. Bijvoorbeeld wanneer de advocaat wordt verdacht van grootschalige fraude, daarbij een crimineel samenwerkingsverband met cliënten vormt en hierbij zijn bijzondere positie als advocaat misbruikt.

Wanneer een verschoningsgerechtigde zelf verdacht wordt, mogen de autoriteiten (in dit geval de FIOD) bij een huiszoeking alleen de ‘corpora et instrumenta delicti’ meenemen. Dat blijkt uit de uitspraak die het gerechtshof Amsterdam eind vorig jaar deed over de huiszoeking bij de Hilversumse notaris Martijn Le Coultre. De notaris zou valselijk akten hebben opgemaakt voor zijn cliënt M., maar werd hiervan vrijgesproken.

In 1998 liet de Hoge Raad het verschoningsrecht van de Emmense notaris Arend van Olst prevaleren boven het belang van de belastingdienst. De ontvanger wilde van hem onder meer weten wat het bankrekeningnummer was van een bedrijf dat vermoedelijk zwarte lonen had uitbetaald. Sinds deze uitspraak zou de belastingdienst nauwelijks nog gegevens van notarissen krijgen. Het ministerie van Financiën kwam daarom met een ambtelijk voorontwerp om de Algemene wet inzake rijksbelastingen zo te wijzigen dat het verschoningsrecht van de notarissen en advocaten wordt ingeperkt. Volgens betrokkenen is dit voorontwerp op de lange baan geschoven.

Hoe dan ook, de verschillende rechtszaken die over het verschoningsrecht van advocaten, notarissen en andere zakelijke dienstverleners zijn gevoerd, maken duidelijk dat dit recht, om met een juristencliché te spreken, ‘geen rustig bezit’ is.