Magazine 01 mei 2008

Vuile was

Klokkenluidersregelingen moedigen werknemers bepaald niet aan om misstanden naar buiten te brengen. Wie de vuile was te snel buiten hangt of zelf niet van smetten vrij is, moet het ergste vrezen. Is een fonds of beloning voor klokkenluiders nodig? En wat doen accountants met de regelingen?

Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 5, 2008

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

“De meeste fraudezaken komen aan het licht door klokkenluiders, of je ze nu wel of niet klokkenluider noemt”, zegt Sylvie Bleker-van Eyk van Ernst & Young Integrity Services & Investigations.

Klokkenluiders zijn onmisbaar om misstanden aan het licht te brengen. Zonder Ad Bos was de bouwfraude nooit aan het licht gekomen. Als de leverancier van steunraketten aan de NASA had geluisterd naar Roger Boisjoly was ruimteveer de Challenger niet geëxplodeerd. Als psycholoog Harry Timmerman zijn mond had gehouden, was de ware pleger van de Schiedammer parkmoord waarschijnlijk nooit gepakt. Wanneer intern accountant Cynthia Cooper niets had gezegd, was de boekhoudfraude bij WorldCom (langer) verborgen gebleven. Als bedrijfsmaatschappelijk werker Fred Spijkers had gedaan wat het ministerie van Defensie hem had opgedragen en had verzwegen dat de dood van een militair veroorzaakt was door een ondeugdelijke mijn, waren er ongetwijfeld nog meer dan zeven soldaten verongelukt.

Huiverig

Maar Spijkers werd ontslagen en moest bijna twintig jaar knokken voor excuses, rehabilitatie - een ridderorde - en een financiële genoegdoening van - 1,6 miljoen plus gemaakte proceskosten. “Een fooi” noemt Jeroen van der Vliet van de Universiteit van Amsterdam dit bedrag. Hij onderzocht de zaak met studenten en komt tot de conclusie dat de premier en de verantwoordelijke bewindslieden zouden moeten aftreden.

Ad Bos, die boter op het hoofd had, werd veroordeeld voor omkoping, maar kreeg geen straf omdat hij het algemeen belang heeft gediend. Bos en zijn vrouw slijten hun dagen nu berooid in een caravan, die weinig groter is dan een cel.

Hoewel hun nut onomstreden is, kan het soms lang duren voordat een klokkenluider erkenning krijgt. Niet zelden slaat de klepel de klokkenluider uit het veld. “De overheid doet een beetje tegenstrijdig”, zegt Jannie Mooren van de Stichting van de Arbeid, die in 2003 met een vrijblijvende klokkenluidersregeling kwam. “Zij roept ambtenaren en werknemers op om de klok te luiden, maar mensen voelen zich niet beschermd. De zaken Spijkers en Bos hebben iedereen huiverig gemaakt.”

Steunfonds

De strijd van Ad Bos leidde in 2004 al tot het voorstel om een fonds voor klokkenluiders in te stellen. De toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wees het af. Mede door het beeld van Ad Bos en zijn vrouw in de caravan nam de Tweede Kamer eind 2007 een motie aan om toch zo'n fonds in te stellen. De regering liet meteen weten dat zij er niets voor voelt. Wie zorgvuldig de klok luidt, mag daarvan volgens de regels geen nadeel ondervinden en kan bij de rechter een vergoeding claimen als dat toch gebeurt. Zo'n fonds zou dus helemaal niet nodig zijn. De genoemde motie noopte minister Guusje ter Horst van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties er niettemin toe de Stichting van de Arbeid op te dragen de mogelijkheden van zo'n steunfonds te onderzoeken.

Franck van Uden, arbeidsrecht-advocaat bij Baker & McKenzie, is het met de regering eens dat zo'n fonds niet nodig is.

“De rechter biedt in principe een vangnet. Maar er is wel meer duidelijkheid nodig over wat ‘zorgvuldig klokkenluiden’ nu precies inhoudt.”

Evaluatie

Nog vóór de zomer buigt de Tweede Kamer zich opnieuw over de klokkenluidersregelingen. Minister Ter Horst heeft vorige maand (april 2008) de evaluatie van de regelingen bij de overheid naar de Kamer gestuurd.

De evaluatie van de overheidsregelingen lijkt een natuurlijke aanleiding om ook de regelingen in het bedrijfsleven ter discussie te stellen. Dankzij de code Tabaksblat en de Sarbanes-Oxley Act hebben alle ondernemingen met een notering aan de Amsterdamse en New Yorkse beurs nu wel zo'n beetje een klokkenluidersregeling.

Voor de rest van het bedrijfsleven is zo'n regeling niet verplicht. Deze ondernemingen kunnen desgewenst een voorbeeld nemen aan de regeling van de Stichting van de Arbeid. Ook volgens de voorbeeldregeling moet de werknemer een vermeende misstand eerst intern melden. Hij of zij mag de misstand pas aan de grote klok hangen als de leiding van de organisatie na onderzoek concludeert dat het vermoeden van een misstand geheel of gedeeltelijk ongefundeerd is en de melder zich daarmee niet kan verenigen. Of wanneer de leiding niet binnen een bepaalde termijn reageert op de melding.

‘Negatieve werkhouding’

Wanneer kan iemand als klokkenluider aanspraak maken op bescherming? Een paar rechtszaken over klokkenluiders uit het bedrijfsleven geven aan dat dit lang niet altijd duidelijk is.

Een senior equity derivates trader van Fortis meldt bij de leiding van de bank dat er onoorbare transacties worden uitgevoerd. De ‘potentiële klokkenluiderszaak’ wordt onderzocht, maar er blijkt geen sprake van misstanden. De klokkenluider wordt ontslagen. Hij loopt een nieuwe baan mis nadat de potentiële werkgever informatie heeft ingewonnen bij Fortis. De man eist een schadevergoeding omdat Fortis hem heeft zwartgemaakt en omdat hij ondanks de toegezegde bescherming in de klokkenluidersregeling wel degelijk nadelen heeft ondervonden van de melding. De rechter wijst de eis af, omdat het ontslag niets te maken heeft met het klokkenluiden. Het was de negatieve werkhouding die tot het ontslag van de melder heeft geleid.

Een werknemer van aannemingsbedrijf Egelie in Uden lichtte KPN Telecom Retail en enkele andere klanten van Egelie in over de te hoge prijzen die het bedrijf in rekening had gebracht. Bovendien informeerde hij de Levensmiddelenkrant en het tijdschrift Distrifood. Egelie eist met succes bij de rechter dat de inmiddels ex-werknemer zich op grond van zijn geheimhoudingsplicht onthoudt van verdere mededelingen aan de media.

Uitvoering essentieel

De onduidelijkheid over wat de klokkenluider wel en niet behoort te doen en de vaak lange procedures met de werkgever werpen een hoge drempel voor de klokkenluiden.

Gerrit de Wit is voorzitter van klokkenluiderspartij Nederland Transparant, adviseur van klokkenluiders bij de overheid en ervaringsdeskundige. “Het pad van de klokkenluider is bezaaid met voetangels en klemmen”, zegt hij. “Als je een foutje maakt, ga je een zekere - procedurele - dood tegemoet. Er is altijd een reden te vinden om de melder te ontslaan: verstoorde arbeidsverhoudingen, verwijtbaar gedrag, een strafbaar feit, ziekte, psychische problemen. Veel klokkenluiders halen de eindstreep niet. Ik heb twee interne accountants van twee ministeries geadviseerd. De ene is ontslagen en is nu alles kwijt. De ontslagprocedure van de ander loopt nog. Op papier lijkt de bescherming sluitend. Maar de bescherming staat of valt met de uitvoering en die is in de praktijk slecht.”

Bungelen

Zelfs als een klokkenluider wel de eindstreep van de procedure haalt, blijft hij soms nog bungelen. Zo voelt een voorlichter van het Bureau Schadefonds Geweldsmisdrijven zich door het ministerie van Justitie tegengewerkt nadat hij mogelijk ernstige misstanden heeft gemeld. De rechtbank in Amsterdam zei begin 2008 dat de minister van Justitie ten minste een passende functie moet vinden voor de medewerker, en er desnoods één moet creëren. De rechter herinnert Justitie aan eerdere afspraken en aan artikel 125quinquies lid 3 van de Ambtenarenwet. Dat artikel bepaalt dat een ambtenaar die te goeder trouw de bij hem levende vermoedens van misstanden meldt, geen nadelige gevolgen voor zijn rechtspositie mag ondervinden als hij de voorgeschreven procedure volgt.

‘Tricky’

Rik van Steenbergen van werknemersorganisatie FNV vindt dat de klokkenluidersregelingen niet alleen slecht werken in de publieke sector maar ook in het bedrijfsleven. De regelingen in het bedrijfsleven vindt hij te vrijblijvend.

Zolang het niet verplicht is, heeft slechts één op tien ondernemingen zo'n regeling.

En in de praktijk laat de bescherming te wensen over, omdat de werknemer niet anoniem kan melden of diens anonimiteit niet-gewaarborgd wordt. Ook blijkt extern melden doorgaans onmogelijk, terwijl vaak niet duidelijk wordt wat met de melding gebeurt.

“Soms vragen mensen ons wat zij moeten doen als zij informatie hebben over misstanden maar niet durven melden”, zegt Van Steenbergen. “Wij adviseren dan niet te melden, omdat de kans dat ze er nadeel van ondervinden groot is. Klokkenluiden is nog altijd tricky.”

Wijzend op de zaak van de voorlichter van het Bureau Schadefonds Geweldsmisdrijven vervolgt hij: “De overheid geeft het slechte voorbeeld. Zij moedigt het klokkenluiden wel aan, maar beschermt klokkenluiders onvoldoende. Het zou goed zijn als de overheid de bescherming van de werknemer die een misstand meldt een wettelijk steuntje in de rug geeft.”

Advocaat Franck van Uden ziet dat ook graag gebeuren: “Een wettelijke stok achter de deur ontbreekt. Er zijn bijvoorbeeld geen sancties als een werkgever niets doet met de melding.”

Call center

“Een bedrijf mag in zijn handen knijpen met een goede klokkenluider”, zegt Sylvie Bleker-van Eyk (Ernst & Young). “De klokkenluider heeft een slechte naam, maar ik ken heel wat voorbeelden waar het intern melden van de misstand wel goed is afgelopen.”

“Als het goed afloopt, merkt de buitenwereld daar niets van. Alleen als het slecht afloopt komt het in de media”, zegt Martijn de Kiewit van KPMG Integrity. “Een goede klokkenluidersregeling werkt preventief. Een regeling op papier zetten is twee procent van het werk. Het gaat om de uitvoering”, zegt Arco ten Klooster van PricewaterhouseCoopers Corporate Social Responsability.

Een goede klokkenluidersregeling moet volgens Bleker-van Eyk zowel intern als extern melden mogelijk maken. Belangrijk is ook dat de organisatie contact houdt met de melder, zodat deze te horen krijgt wat er met zijn of haar klacht is gebeurd. Als een melder het gevoel heeft dat er niets gebeurt met de melding of niet te horen krijgt dat er niets mis blijkt te zijn, bestaat het risico dat deze de vermeende misstanden ten onrechte aan de grote klok hangt. Bovendien kan de werkgever door contact te houden monitoren of de melder geen nadelige gevolgen ondervindt van de melding. Om die reden moet de anonimiteit van de melder ook zoveel mogelijk zijn gewaarborgd.

Martijn de Kiewit (KPMG): “De organisatie moet creatief omgaan met de melding door bijvoorbeeld te zeggen dat de misstand bij een routineonderzoek of een steekproef aan het licht is gekomen.” In de praktijk blijkt de behandeling van meldingen echter nogal eens confectiewerk.

Bleker-van Eyk heeft ooit de proef op de som genomen en met enkele mystery calls verschillende meldpunten benaderd. “Dat bleken vaak call centers te zijn. Je voelt je niet serieus genomen.”

Accountantskantoren

Bleker-van Eyk, De Kiewit en Ten Klooster adviseren ondernemingen en overheidsinstanties over klacht- en meldingsregelingen. Als adviseur moet je het goede voorbeeld geven en dat doen de big four en BDO dan ook. In ieder geval op papier. Ze hebben alle vijf een regeling. Bij Deloitte heet deze ‘klachten- en klokkenluidersregeling’. Bij PricewaterhouseCoopers is de bedoeling van de regeling dat klachten over gedragingen van personeel of leidinggevenden en meldingen over zakelijke misstanden binnenhuis worden afgehandeld. Als het even kan moet de interne vertrouwenspersoon het probleem oplossen zonder dat de interne klachtencommissie of business conduct committee zich formeel over de klacht of melding hoeft te buigen.

Vaktechnisch

Bij KPMG stelt de ‘meldprocedure gedragscode’ medewerkers in staat om (signalen van) onethische activiteiten of gedrag, vaktechnische meningsverschillen en bedenkingen over het kwaliteitsbeheersingssysteem vertrouwelijk te bespreken met de compliance officer. Als een accountant - afgezien van de aparte fraudemeldingsregels - bij de controle stuit op een misstand, kan hij niet zonder meer een beroep doen op de regeling. Hierbij gaat het in beginsel om een vaktechnische discussie, waar een speciale functionaris naar zal moeten kijken. Ten Klooster: “Als de accountant het gevoel heeft dat de controlepartner over de schreef gaat, is hij verplicht daar melding van te maken.”

Nauwelijks meldingen

Sinds het bestaan van de regelingen hebben accountantskantoren nog niet meegemaakt dat een accountant met een misstand naar buiten ging. Er wordt weinig gemeld en in de jaarverslagen van de kantoren is nauwelijks iets over het aantal klachten en meldingen terug te vinden. Alleen PricewaterhouseCoopers publiceert ‘maatschappelijke kerncijfers’. Daaruit blijkt dat het aantal klachten en meldingen dat de commissies in behandeling hebben genomen de afgelopen jaren respectievelijk één (2006/2007), drie (2005/2006) en twee (2004/2005) bedroeg.

Bij BDO ligt de klokkenluidersregeling braak. Woordvoerder Daan van den Broek: “Het afgelopen jaar hebben we nul meldingen gekregen en in de jaren daarvoor ook niet of nauwelijks.”

De Kiewit van KPMG: “De regeling is een soort vangnet, waar je op terugvalt als alle andere mogelijkheden op niets uitlopen.”

Overheid: Weinig meldingen

Volgens de klokkenluidersregelingen bij de overheid moeten ambtenaren eerst intern melding maken van misstanden voordat zij ermee naar buiten mogen. De regelingen lijken niet goed te werken. Ambtenarenweekblad Binnenlands Bestuur turfde zes meldingen in twee jaar bij het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, dat met deze score eenzaam aan de leiding gaat in de ranglijst van meldingen bij ministeries. De provincie Zuid-Holland kreeg vijf meldingen, Noord-Brabant twee en Drenthe één; de andere provincies nul. Ook bij gemeentes wordt amper gemeld. Behalve dan in Rotterdam, waar de teller ultimo 2006 op 64 meldingen stond. Geconfronteerd met deze povere respons zegde minister Guusje ter Horst toe te onderzoeken of er een centraal adviesen verwijspunt voor klokkenluiders kan komen.

Slechts tien procent van de bedrijven

Op papier beschermt de regeling zowel werknemer als werkgever. Je zou dus zeggen dat bedrijven alleen maar baat hebben bij een goede klokkenluidersregeling. Maar als het niet moet, beginnen ondernemingen er in de praktijk liever niet aan. Het merendeel van de ondernemers en werknemers kent de regeling van de Stichting van de Arbeid niet eens, zo blijkt uit inmiddels twee jaar oud onderzoek: 73 procent van de werkgevers en 64 procent van de werknemers hadden nog nooit van de regeling gehoord. Ongeveer tien procent van de ondernemingen gaf aan een specifieke klokkenluidersprocedure te hebben vastgelegd, waarbij werknemers klachten en misstanden kunnen melden bij een vertrouwenspersoon. De procedure hoort bij de gedragscode van de onderneming.

Beloning in de VS

In de Verenigde Staten kunnen particulieren een procedure beginnen tegen fraudeurs onder het motto qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur. Ofwel: ‘wie procedeert voor de koning als ook voor zichzelf’. Als burgers de officier van justitie een handzaam dossier aanleveren krijgen zij vijftien procent van de opbrengst van de procedure. Brengen zij de procedure zelf tot een goed einde dan kan de provisie oplopen tot dertig procent.

Emily Knoob, hoofd van de postkamer bij een ziekenfonds in Illinois, streek in een qui tam-procedure een beloning van 29 miljoen dollar op. Artsenbezoeker David Franklin kreeg een beloning van 26,6 miljoen dollar, omdat hij de misleidende claims van farmaceut Pfizer over de werking van geneesmiddel neurontin openlijk aan de kaak stelde.

De qui tam-regeling geldt voor alle ondernemingen. Zij heeft volgens het Amerikaanse ministerie van Justitie in 2005 1,4 miljard dollar opgeleverd en van 1986 tot en en met 2005 in totaal vijftien miljard.

Klokkenluiders en ‘klokkenluiders’

“De klokkenluider is vaak een soort Don Quichot. Er zit ook veel kaf tussen het koren. Ik schat dat de helft van de meldingen onterecht is”, zegt Martijn de Kiewit van KPMG Integrity. Klokkenluider is een verzamelterm geworden voor iedereen die een misstand meldt. Maar niet elke klager of tipgever is een klokkenluider die bescherming verdient. Wie in de organisatie een misstand meldt aan de vertrouwenspersoon of compliance officer, houdt de vuile was (nog) binnen en is dus geen klokkenluider.

Minister Guusje ter Horst van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties wil een half jaar experimenteren met Meldt Misdaad Anoniem als ‘laagdrempelig alternatief’ voor de klokkenluidersregelingen van de overheid, zo meldde Binnenlands Bestuur eind vorig jaar. Ook deze melders zijn geen klokkenluider.

Kroongetuigen vallen evenmin onder de definitie van klokkenluiders te rekenen. Zij hebben zelf boter op het hoofd en hun melding is ingegeven door eigenbelang of rancune. Ad Bos is dus geen klokkenluider. Paul Schaap, die wees op de veiligheidsproblemen bij de kernreactor in Petten, is geen erkende klokkenluider omdat hij te vroeg naar de media stapte in plaats van de misstanden eerst intern te melden.

Gefrustreerde loopbaan

Henk Laarman en Gerrit de Wit zijn ondanks hun erkenning als klokkenluider ontslagen als rechercheur bij de Dienst Recherche Zaken van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. Via de ondernemingsraad kaart zij bij de top van VROM een fraude aan van hun directeur. De directeur wordt in 1998 eervol ontslagen. Laarman en De Wit krijgen van de minister te horen dat zij integer en naar behoren hebben gehandeld en dat hun rechtspositie zal worden gewaarborgd. Toch worden zij vier jaar later ontslagen, omdat zij de zaak niet loslaten en een brief hebben gestuurd over de nasleep van de affaire naar het huisadres van de minister. Daarin schrijven zij dat het Openbaar Ministerie de zaak niet voldoende onderzoekt en dat hun loopbaan wordt gefrustreerd. Beide klokkenluiders krijgen een vergoeding, die naar hun oordeel te laag is. De Centrale Raad van Beroep denkt daar anders over. Omdat zij na de melding aan de bel zijn blijven trekken, hebben zij een aandeel in de verstoorde arbeidsverhoudingen.

Beloning in Nederland: ‘Brug te ver’

Het kabinet is fel tegen het belonen van klokkenluiders, omdat zij uit moreel zuivere motieven moeten handelen en niet uit eigenbelang of winstbejag. Advocaat Franck van Uden van Baker & McKenzie vindt het Amerikaanse beloningssysteem (zie ’Beloning in de VS’) voor Nederland vooralsnog ‘een brug te ver’. Het zou volgens Van Uden betekenen dat Ad Bos 73,5 miljoen euro krijgt, terwijl hij zelf heeft meegedaan aan de verboden activiteiten.

Ook Sylvie Bleker-van Eyk van Ernst & Young heeft veel moeite met het idee van belonen. “Maar het werkt wel.”

Martijn de Kiewit van KPMG is er “absoluut niet” voor. “Je verschuift het probleem en je haalt je er bureaucratie mee op de hals. Je moet namelijk nog steeds beoordelen of een melding terecht is of niet.” De overheid tilt overigens niet altijd even zwaar aan de zuiverheid van de motieven van tipgevers.

Wie bij de NMa opbiecht dat hij heeft deelgenomen aan een kartel, kan onder bepaalde voorwaarden tussen de tien en honderd procent boetevermindering krijgen.

Tabaksblatt, SOx en Ambtenarenwet

Volgens artikel II.1.6 van de code Tabaksblat horen Nederlandse beursvennootschappen een klokkenluidersregeling in te voeren en op hun website te publiceren. Volgens de code moeten werknemers zonder gevaar voor hun rechtspositie vermeende onregelmatigheden van algemene, operationele of financiële aard kunnen rapporteren aan een vertrouwenspersoon, compliance officer of raad van commissarissen. In de praktijk hebben alle beursondernemingen zo'n regeling, maar de inhoud is volgens experts vaak voor verbetering vatbaar.

Ondernemingen die een notering hebben aan de Amerikaanse beurs zijn volgens de Sarbanes-Oxley Act verplicht klokkenluiders bescherming te bieden. Werkgevers riskeren tien jaar cel als zij klokkenluidende werknemers benadelen. De SOx-bescherming geldt ook in het buitenland, zo heeft een rechter in New York onlangs bepaald in de zaak van de Parijse Accenture-werknemer Rosemary O'Mahoney. Nadat zij de betrokkenheid bij ontduiking van sociale premies door haar werkgever naar buiten had gebracht, kreeg zij een mindere baan. Omdat de maatregelen vanuit de Verenigde Staten werden georkestreerd, geldt de bescherming van de Sarbanes Oxley Act ook voor haar.

De klokkenluidersregelingen voor de overheid zijn gebaseerd op de Ambtenarenwet. Artikel 125quinquies lid 3 van de Ambtenarenwet bepaalt dat een ambtenaar die te goeder trouw de bij hem levende vermoedens van misstanden meldt, geen nadelige gevolgen voor zijn rechtspositie mag ondervinden als hij de voorgeschreven procedure volgt. Die procedure komt er hoofdzakelijk op neer dat hij eerst de interne kanalen moet volgen alvorens de vuile was buiten te hangen.