Magazine 01 maart 2004

EHBO'er in arbeidsrecht

Accountants hoeven geen arbeidsrechtspecialisten te worden. Maar enige minimumbagage is noodzakelijk. Al is het maar om vervelende gesprekken met de verzekeraar te voorkomen.

Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 7, 2004

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

Willem Verhoog

Wijnand Zondag (30) is sinds november 2003 als hoogleraar Arbeidsrecht verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen en heeft een eigen adviespraktijk Visser & Visser Personeelsadvies. Hij adviseert niet alleen advocaten maar vooral ook accountants en consultants over arbeidsrechtelijke vraagstukken. In 2001 promoveerde hij cum laude op het proefschrift ‘Werktijdverkorting’. In 2002 nodigde de top van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hem uit om zijn bevindingen te vertellen. Op basis daarvan is een empirisch onderzoek ingesteld naar de effecten en mogelijkheden van werktijdverkorting. Zondag: “Werktijdverkorting is een belangrijk instrument. Ook de accountant mag dit instrument niet over het hoofd zien als hij cliënten in moeilijkheden moet adviseren. De uitkomsten van het onderzoek worden medio mei 2004 verwacht. Dan is het aan de politiek om keuzes te maken en nieuwe impulsen te geven aan het werkgelegenheidsbeleid.”

Ruggespraak

Wat is de rol van de accountant bij arbeidsrechtelijke kwesties?

Zondag: “De ondernemer staat ver af van het arbeidsrecht en leunt zwaar op zijn ‘natuurlijke’ adviseur, de accountant. Aan hem zal hij vragen wat hij moet doen om een disfunctionerende werknemer te ontslaan, of wat hij moet doen met medewerkers die steeds te laat komen of zich ziek melden zonder dat te zijn. Is ontslag op staande voet mogelijk? De accountant is hierin vooral intermediair. Wanneer de zaak al te ingewikkeld wordt, bijvoorbeeld bij een bedrijfsovername, ingewikkelde afvloeiingsregeling of medezeggenschapsrechtelijke kwestie, dan zal hij toch ruggespraak moeten houden met de advocaat. Dat betekent echter dat hij wel gerichte vragen moet kunnen stellen en adequaat moet kunnen luisteren.”

Welke basiskennis moet de accountant bezitten?

Zondag: “Om bij het begin te beginnen: kennis om de cliënt te adviseren bij het opstellen van een juridisch goed doortimmerd arbeidscontract. In een onderneming bestaan vele soorten werknemersrelaties, variërend van contracten voor onbepaalde tijd tot detacherings- en oproepcontracten. Als bepaalde pieken in het jaar moeten worden opgevangen, is een tijdelijk aangetrokken medewerker dan beter of juist een uitzendkracht? Of is het beter om vast personeel meer uren te laten draaien? Alles heeft zo zijn voor- en nadelen. Sinds de Wet Flexibiliteit en Zekerheid zijn de mogelijkheden echter beperkter geworden. Dat moet de accountant kunnen uitleggen aan zijn cliënt.”

Modelcontract

Van een zogenaamd ‘modelcontract’ dat van het internet is geplukt, moet eerst grondig worden beoordeeld of het wel geschikt is voor een specifieke situatie, benadrukt Zondag. “Als de accountant een amateuristisch stuk aanreikt, is hij al op voorhand aansprakelijk. Een goed modelcontract is dus een absolute ‘must’. Een andere voorwaarde is dat het contract actueel is: het moet inspelen op een toepasselijke CAO, de arbeidswetgeving en de geldende rechtspraak. Moet er bijvoorbeeld een proeftijd worden opgenomen? Deze mogelijkheid is door de Wet Flexibiliteit en Zekerheid aan banden gelegd. In een contract van twee of meer jaar mag een proeftijd van twee maanden worden overeengekomen, maar voor alle andere verbanden is dat één maand. Als de werknemer eerst als uitzendkracht bij het bedrijf of een gelieerd bedrijf heeft gewerkt, is zo’n proeftijd echter niet meer geldig. Van belang zijn ook de diverse bedingen, zoals het concurrentiebeding, het geheimhoudingsbeding en het opleidingsbeding, dat heel vaak niet conform de jurisprudentie is opgenomen.

Verkeerde term

Ook de gebruikte begrippen en clausules zijn essentieel, zegt de hoogleraar. “Als je wilt dat een contract voor bepaalde tijd tussentijds kan worden opgezegd, is een tussentijdse opzeggingsclausule nodig. Maar beoog je dat partijen tegen het einde van de looptijd van het contract aan elkaar te kennen geven of zij wel of niet tot verlenging wensen over te gaan, dan is de term ‘opzegging’ niet juist. Gebruik je de verkeerde term, dan kan dit arbeidsrechtelijk grote gevolgen hebben. Dit geldt ook als je een contract voor bepaalde tijd wilt verlengen. De wet zegt dat je een contract voor bepaalde tijd tweemaal mag verlengen met in totaal een maximale periode van 36 maanden. Maar heeft de werkgever de werknemer eerst als uitzendkracht laten werken, dan is reeds een schakel in de keten verbruikt. Er is dan sprake van een zogenoemd ‘opvolgend werkgeverschap’. Op deze regel geldt weer een uitzondering als de werknemer geheel andere werkzaamheden gaat verrichten.”

Oproepcontracten kunnen ook problemen geven. Zondag: “Onlangs nog had een accountantskantoor aan een cliënt contracten ter beschikking gesteld die in de periode vóór de Wet Flexibiliteit en Zekerheid van toepassing waren geweest, maar nu niet meer. Met als gevolg dat de werknemer in kwestie aanklopte bij het UWV en te horen kreeg dat hij inmiddels werkzaam was geweest op grond van een normale arbeidsovereenkomst, dus voor onbepaalde tijd. Hij moest dus zijn werkgever maar aanspreken. Als dat ‘verhaal’ voor zo’n twintig mensen opgaat, zit de werkgever met een flinke schadepost. Voor een accountant is het op z’n zachtst gesproken niet leuk zijn verzekeraar te moeten bellen.”

Reorganisaties

Wanneer er wordt gereorganiseerd, komt de accountant eveneens ten tonele, vervolgt Zondag. “Hem zal advies worden gevraagd over de te volgen ontslagroute. Als dure werknemers ontslagen moeten worden, is het dan verstanding de procedure van de Centrum Werk en Inkomen te gebruiken of meteen naar de kantonrechter te gaan? Als een werknemer ziek is, geldt een opzegverbod, althans voor de eerste twee jaar van de ziekte en is het beter om meteen naar de kantonrechter te gaan. Ook opzegtermijnen en afvloeiingsregelingen moeten in het advies worden betrokken. Is het inderdaad een soort recht dat de werknemer bij een reorganisatie meteen een zak geld meekrijgt? Het ligt allemaal aanzienlijk genuanceerder dan men denkt. De accountant moet daar toch wel het een en ander over kunnen zeggen. En als het gaat om disfunctioneren en wangedrag: als een werknemer over de schreef gaat, wil de werkgever hem ontslag op staande voet verlenen. Maar lang niet altijd is de overtreding ernstig genoeg om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. De accountant moet kunnen aangeven wanneer de werkgever op te dun ijs gaat staan en op welke termijn hij eventueel ontslag op staande voet moet realiseren.”

Huisarts

Ook bij fusies en overnames moet de accountant enige kennis hebben van arbeidsrechtelijke kwesties. Bij grote operaties zal hij zich gesteund weten door een team van deskundigen, maar bij kleinere deals zal hij het niet zelden alleen moeten doen, hooguit met de hulp van een advocaat. Hij zal dan meer dan alleen maar cijfers moeten controleren, aldus Zondag. “Hij moet bijvoorbeeld een blik werpen op de arbeidscontracten. Worden alle oudere werknemers overgenomen? Moet een voorziening worden getroffen voor degenen die niet worden overgeheveld, maar vóór de overname door de verkoper worden ontslagen? Of gaan alle werknemers mee over, maar wordt een voorziening getroffen voor de ‘niet gewenste’ werknemers? Zo’n voorziening zal natuurlijk van invloed moeten zijn op de overnameprijs.”

Een slotboodschap voor de accountant?

Zondag: “Natuurlijk is de accountant geen specialist op dit terrein. Maar omdat hij als een soort huisarts met allerlei soorten bedrijven te maken krijgt, moet hij ervoor zorgen breed ontwikkeld te zijn en in hoofdlijnen het arbeidsrecht te kennen. Zorg dus dat de EHBO-trommel op orde is.”