Van Bosal-arrest tot 'thin capitalisation'
‘Een ingewikkeld stuk wetgeving’, noemt Joan Doornebal (Ernst & Young) de reactie op het Bosal-arrest. ‘Hierdoor zal een beroep worden gedaan op de samenwerking tussen fiscalisten en accountants.’
Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 5, 2004
Bekijk alle artikelen uit dit nummer
Willem Verhoog
Op 18 september 2003 heeft het Europese Hof van Justitie het langverwachte Bosal-arrest gewezen. Het betrof de vraag of kosten die verband houden met het bezit van buitenlandse deelnemingen, aftrekbaar zijn of niet. Uitgangspunt bij de heffing van vennootschapsbelasting is dat baten uit deelnemingen onder een vrijstelling vallen. Vanuit die optiek bezien kan worden verdedigd dat kosten die verband houden met deelnemingen niet aftrekbaar behoren te zijn. De wetgever heeft deze kosten echter wel in aftrek toegelaten voorzover zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in Nederland wordt belast. Concreet betekent dit in de praktijk dat kosten die verband houden met binnenlandse deelnemingen, aftrekbaar zijn, maar kosten die verband houden met buitenlandse deelnemingen niet.
Uitlatenfabrikant
De uitlatenfabrikant Bosal, met vestigingen over de gehele wereld, spande tegen dit laatste een procedure aan die uiteindelijk voor de Hoge Raad werd gevoerd. Het ging om de vraag of het verschil in kostenaftrek tussen binnen- en buitenlandse deelnemingen een inbreuk zou kunnen zijn op de vrijheid van vestiging in het EG-verdrag. De Hoge Raad heeft in het kader van deze procedure prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie.
Deze zijn beantwoord in het Bosal-arrest van 18 september 2003. Het Europese Hof meende dat de regeling zoals die is vervat in de Nederlandse wet, inderdaad in strijd komt met de vrijheid van vestiging in het EG-verdrag. Dat betekent dat kosten die verband houden met buitenlandse deelnemingen, mits gevestigd binnen de Europese Unie, niet buiten de aftrek mogen worden gehouden.
Inmiddels heeft de staatssecretaris van Financiën verklaard dat dit dan ook zou moeten gelden voor deelnemingen die gevestigd zijn in de Europese Economische Ruimte. Voor deelnemingen die buiten de EU en de EER zijn gevestigd, zou het Nederlandse systeem in beginsel in stand kunnen blijven.
Schatkist
Ondertussen hebben veel ondernemingen geanticipeerd op de uitspraak van het Europese Hof. Met name ondernemingen met buitenlandse deelnemingen waarvan de aankoopprijs is gefinancierd met vreemd vermogen, hebben bezwaar gemaakt tegen opgelegde aanslagen. De staatssecretaris heeft inmiddels verklaard dat hij de uitspraak van de Hoge Raad die nog na de uitspraak van het Hof van Justitie moet komen, niet afwacht, maar dat hij deze bezwaren zal honoreren. Dat betekent echter een forse aanslag op de schatkist, waarbij hij zich niet wil neerleggen. Voorstellen voor nieuwe wetgeving zijn inmiddels ingediend.
Aan Joan Doornebal, verbonden aan het bureau Vaktechniek van Ernst & Young en lid van de VERA-stuurgroep Belastingrecht, de vraag wat de gevolgen zijn voor de bestaande situatie. “Kosten voor buitenlandse deelnemingen zullen voortaan aftrekbaar zijn als het gaat om deelnemingen die binnen de Europese Unie of binnen de Europese Economische Ruimte gevestigd zijn. Het arrest heeft geen gevolgen voor kosten die verband houden met vaste inrichtingen. Daar blijft het huidige systeem in beginsel intact: als een vennootschap met een vaste inrichting in het buitenland rentekosten ten behoeve van die vaste inrichting maakt, dan moeten die worden toegerekend aan de vaste inrichting.”
Marks & Spencers
Wat is er nog meer te verwachten van het Europese Hof?
“Een belangrijke ontwikkeling is dat Marks & Spencer een procedure voor het Europese Hof van Justitie heeft aangespannen over de vraag of verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen kunnen worden verrekend in het land van de moedermaatschappij. In Nederlandse termen vertaald: of buitenlandse dochters deel kunnen uitmaken van een fiscale eenheid, opdat hun verliezen op de winsten van de Nederlandse moeder in mindering kunnen worden gebracht. Hoe dat gaat aflopen, weten we niet. Mocht Marks & Spencer gelijk krijgen, dan kan dat grote financiële gevolgen hebben. Vast staat wel dat de uitspraken van het Europese Hof soms diep ingrijpen in de nationale wetgevingen. Met evenveel recht en reden had het Bosal-arrest ook anders kunnen luiden: er is weliswaar sprake van belemmering van het recht van vrije vestiging, maar daarvoor bestaat voldoende rechtvaardiging. Hoe dan ook, de Europese rechter lijkt soms voor de muziek uit te lopen doordat hij via sommige van zijn uitspraken een mate van harmonisatie bewerkstelligt waarover de politiek het (nog) niet eens kan worden. Natuurlijk heeft de rechter die vrijheid, maar ik zou me kunnen voorstellen dat de politiek hieraan op enig moment grenzen zal stellen, bijvoorbeeld door de bevoegdheden van het Hof in te perken.”
‘Thin capitalisation’
Wat is de reactie van de Nederlandse wetgever op Bosal?
“Die gaat de passage in artikel 13 Wet Vennootschapsbelasting schrappen, waarin de kostenaftrek van deelnemingen wordt beperkt. Dat betekent dat alle kosten die verband houden met deelnemingen aftrekbaar worden, ongeacht of deze deelnemingen in Nederland, binnen de EU, binnen de EER of zelfs daarbuiten zijn gevestigd. Aanvankelijk bestond het voornemen om ook de kosten voor binnenlandse deelnemingen van aftrek uit te sluiten, maar een lobby van het bedrijfsleven is niet zonder resultaat gebleven.
Nu ligt er een stuk wetgeving dat ‘thin capitalisation’ introduceert. Aan overmatige financiering met vreemd vermogen wordt paal en perk gesteld door de renteaftrek te beperken. De regeling geldt alleen voor vennootschappen die deel uitmaken van een groep, dus niet voor alleenstaande vennootschappen. Aan de hand van twee toetsen wordt bepaald of sprake is van een overmaat aan vreemd vermogen. De ene toets vindt plaats op vennootschapsniveau en houdt in dat het vreemde vermogen niet meer dan drie keer zo groot mag zijn als het eigen vermogen.
Overschrijdt het vreemde vermogen deze grens, dan geldt vervolgens een franchise van € 500.000. Door deze franchise zullen waarschijnlijk veel ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf buiten het bereik van de nieuwe wetgeving vallen. De tweede toets vindt plaats op concernniveau. De verhouding tussen vreemd en eigen vermogen van een concernvennootschap wordt vergeleken met deze verhouding bij het concern waarvan zij deel uitmaakt. Heeft de concernvennootschap naar verhouding niet meer vreemd vermogen dan het concern als geheel, dan leidt de nieuwe wetgeving niet tot beperking van renteaftrek. Deze laatste toets is erop gericht om tegen te gaan dat een specifieke vennootschap binnen het concern - bijvoorbeeld omdat er hoge tarieven gelden bij de aftrek - overmatig met vreemd vermogen wordt gefinancierd.”
Commerciële jaarrekening
Curieus is volgens Doornebal dat in de eerste toets eigen en vreemd vermogen in de berekening worden betrokken tegen fiscale boekwaarden en dat in de tweede toets de commerciële jaarrekening als uitgangspunt geldt. “Bij de eerste toets zie je het interessante verschijnsel dat het gebruik van fiscale faciliteiten als willekeurige afschrijving en herinvesteringsreserve leidt tot lage boekwaarden en een laag eigen vermogen en dus tot een relatief grote beperking van renteaftrek. Bij de tweede toets ga je echter uit van de commerciële balans waarop in veel gevallen tegen actuele waarden zal worden gewaardeerd, waardoor een herwaarderingsreserve tot het eigen vermogen zal behoren. Kortom, deze beide toetsen verschillen zozeer van aard dat ik benieuwd ben op welke wijze de praktijk dit verschil zal gaan ‘exploren’.”
Dat zal de accountant niet onberoerd laten.
Doornebal: “Zeker, want de commerciële jaarrekening wordt het uitgangspunt voor de tweede toets. Bovendien is het groepsbegrip dat voorkomt in artikel 24B van Boek 2 BW, van groot belang. Alleen bij een groepsvennootschap kan de wetgeving inzake ‘thin capitalisation’ namelijk aan de orde komen. Kortom, fiscalisten en accountants zullen deze problematiek samen moeten aanpakken.”