Magazine 01 februari 2004

De accountant als kartelwaakhond?

De Nederlandse Mededingingsautoriteit probeert bedrijven te bewegen om in ruil voor immuniteit of boeteverlaging een verboden kartel waarvan ze zelf deel uitmaken, aan te geven. Effectief? En wat is de rol van de accountant?

Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 6, 2004

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

Ruim een jaar werkt de toezichthouder op de Nederlandse concurrentieverhoudingen nu met deze zogeheten clementieregeling. De regeling verschaft ondernemingen volledige of gedeeltelijke boete-immuniteit als zij bij de NMa melding maakt van een verboden kartel.

Er is een toenemende belangstelling, zegt Hans Schönau, directeur Concentratiecontrole en tevens hoofd van het Clementiebureau van de NMa. “Er zijn enkele tientallen contacten geweest die verband hielden met mogelijke verzoeken om clementie. Natuurlijk is het aantal afgeronde clementietoezeggingen lager. Maar ik heb de indruk dat de koudwatervrees die ondernemingen aanvankelijk hadden voor deze regeling begint te verminderen.”

Volgens Schönau is er een omslag zichtbaar en willen ondernemingen vaker schoon schip maken. Ook advocaten zijn zich meer op clementie gaan richten; zij wijzen hun cliënten op de mogelijkheid van clementie en begeleiden het traject naar een clementietoezegging. Meestal gaat het eerst om een verkenning, met name om te polsen in welk stadium men te weten kan komen in hoeverre de NMa reeds een onderzoek is gestart naar het desbetreffende kartel. Is dit het geval, dan is de strafvermindering volgens de voorwaarden van de regeling namelijk ineens een stuk minder (zie kader).

Sterke toename

Tjark Tjin-A-Tsoi, directeur Concurrentietoezicht bij de NMa, voorspelt dat het aantal aanvragen de komende jaren nog sterk zal toenemen. “De kartelonderzoeken die de NMa in 2002 is gestart zullen binnen afzienbare termijn tot concrete sanctiebesluiten leiden. Op basis van onze boeterichtsnoeren kan zo’n sanctie maximaal tien procent van de omzet bedragen.”

Zo’n hoge boete hakt er bij een onderneming behoorlijk in, geeft Tjin aan. Om dat te voorkomen zullen steeds meer ondernemingen serieus gaan overwegen om een clementieverzoek in te dienen zo leert de ervaring uit het buitenland. In december van 2003 werden de eerste sanctiebesluiten bekendgemaakt: de bouwwereld kreeg een boete van in totaal €100 miljoen opgelegd.

De aanvragen die inmiddels zijn ingediend, komen volgens Schönau uit de meest uiteenlopende bedrijfstakken en niet alleen uit de branches waarnaar de NMa al onderzoek doet naar verboden kartels. Het onderzoek naar de overtreding loopt in alle gevallen nog en Schönau weigert dan ook om hierover nu al uitspraken te doen.

Advocaten

Er komt wel wat kijken bij het succesvol indienen van een clementieaanvraag. Ondernemingen laten dat in een aantal gevallen dan ook over aan hun advocaten. “Meestal geeft de advocaat meteen aan om welke sector het gaat”, zegt Schönau. “Dan volgt al snel op basis van de voorwaarden het clementieverzoek.”

De NMa is bereid te zeggen dat de tipgever inderdaad de eerste is die melding maakt van een kartel. Maar alleen als daar op dat moment voldoende tegenover staat, zoals het ‘gelijk oversteken’ van alle beschikbare informatie. Verder is er de mogelijkheid om een anonieme melding te doen. Wil de desbetreffende onderneming in aanmerking komen voor clementie dan moet die anonimiteit echter binnen drie dagen zijn opgeheven.

Schönau: “Als NMa moet je het desbetreffende bedrijf voldoende vertrouwen geven dat er mogelijkheden zijn tot clementie, onder de gestelde voorwaarden natuurlijk.”

Kartels en fraude

Schönau en Tjin zien bij dit alles behalve voor de advocaat ook een rol voor de accountant. “Wanneer een accountant zijn cliënt aanraadt om zich bij de NMa te melden in het kader van de clementieregeling, dan zou dat wel eens een heel goed financieel advies kunnen zijn, aangezien de boete deels of geheel wordt ontlopen”, vindt Schönau.

Maar de accountantsrol gaat verder. Schönau wijst erop dat bedrijven die onderdeel uitmaken van een kartel, zich niet zelden ook schuldig maken aan frauduleuze handelingen. Bijvoorbeeld door het werken met valse facturen of een schaduwboekhouding. Dan komt dus ook de recente verordening inzake fraudemelding in beeld.

Volgens Tjin is daarom de vraag relevant hoe de accountant zich moet opstellen als hij bij de jaarrekeningcontrole een kartel ontdekt. “De accountant moet dan ook kijken naar de belangen die de stakeholders in de onderneming hebben bij het melden van dit kartel. In de regel zijn aandeelhouders niet blij met het bericht dat hun onderneming betrokken is bij een kartel, al was het alleen om de boete die ten koste gaat van het vermogen of de winst. De aandeelhouders betalen de boete.”

Overigens vinden zowel Schönau als Tjin dat de vraag in hoeverre het tot het takenpakket behoort om actief te gaan speuren naar kartels
allereerst door het accountantsberoep zelf moet worden opgepakt.

Maatschappelijke rol

Daarbij speelt ook de maatschappelijke verantwoordelijkheid van de accountant een rol, vindt Schönau, zeker nu het publiek na ‘Enron’ en de bouwfraude meer van de accountant is gaan verlangen. “Het publiek ziet het als vanzelfsprekend dat de accountant fraude bij de directie van de onderneming aankaart, en als de directie er niets mee doet de fraude meldt bij het fraudemeldpunt van Justitie. Je kunt je dan afvragen of de accountant ook een maatschappelijke rol heeft bij de handhaving van de mededingingswet.” Schönau vindt het te vroeg om hier namens de NMa een standpunt over in te nemen. “Allereerst moet de beroepsgroep hier zelf goed over nadenken en haar positie bepalen.”

Een punt van discussie is bijvoorbeeld de vraag of een accountant wel zijn handtekening onder een jaarrekening kan zetten als hij heeft ontdekt dat de gecontroleerde onderneming lid is van een kartel. “Het is immers heel goed mogelijk dat met de cijfers is gerommeld om de verboden karteltransacties buiten beeld te houden. In dat geval is de jaarrekening natuurlijk onjuist”, stelt Tjin.

Schönau geeft aan dat de beoordeling niet altijd simpel zal zijn, omdat niet alle kartels per definitie verboden zijn. “Er zijn samenwerkingsvormen die legaal zijn. En voor sommige kartels bestaat een ontheffingsregel.”

Voorwaarden voor clementie

De melder van een kartel moet aan de volgende voorwaarden voldoen om voor boete-immuniteit of -vermindering in aanmerking te komen:

• de onderneming overhandigt alle informatie die zij over het kartel heeft of krijgt;
• de geleverde informatie is bij de NMa onbekend en maakt het mogelijk een onderzoek te starten of heeft toegevoegde waarde voor reeds bestaand onderzoek;
• de onderneming is geen initiatiefnemer of leider van het kartel en heeft geen ondernemingen aangezet deel te nemen aan het kartel;
• de onderneming verleent volledige medewerking aan het onderzoek;
• de onderneming onthoudt zich van gedrag dat het onderzoek van de NMa kan belemmeren.