Antilliaanse kanttekeningen
Met de invoering van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek geldt in de Nederlandse Antillen een nieuw ondernemingsrecht. Jurist Karel Frielink ziet enkele inconsistenties en onduidelijkheden.
Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 4, 2004
Bekijk alle artikelen uit dit nummer
William Rothuizen
De invoering per 1 maart 2004 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in de Nederlandse Antillen, heeft niet alleen gevolgen voor alle rechtspersonen, zoals stichtingen, besloten en naamloze vennootschappen. “Boek 2 BW roept vragen op die ook voor accountants van belang zijn,” zegt jurist Frielink, verbonden aan Spigthoff Advocaten en Belastingadviseurs in Willemstad, Curaçao.
Hij wijst op de voor alle commerciële rechtspersonen, dus ook voor de NV’s en de BV’s, geldende hoofdregel dat een jaarrekening moet worden opgemaakt die voldoet aan de normen die in het maatschappelijk verkeer als ‘aanvaardbaar’ worden beschouwd. Deze normen worden echter niet nader gedefinieerd, stelt Frielink vast. Accountantscontrole en publicatie van de jaarrekening zijn verplicht voor de naamloze vennootschap met een zekere maatschappelijke importantie, de zogeheten ‘grote NV’. Zo’n grote NV voldoet aan de volgende drie criteria: meer dan twintig personeelsleden in de Nederlandse Antillen, een waarde van de activa van meer dan vijf miljoen Antilliaanse guldens, een netto-omzet groter dan tien miljoen Antilliaanse guldens. De jaarrekening van een grote NV moet worden opgesteld op basis van de International Financial Reporting Standards of andere aanvaardbare internationale normen, en dient tevens een jaarverslag te bevatten.
Deskundige
Voor de gewone NV en de BV in de Antillen is wettelijk bepaald dat ‘de algemene vergadering of een ander daartoe bij de statuten aangewezen orgaan zonder beperking bevoegd is een externe deskundige te benoemen ten einde op de boekhouding regelmatig toezicht te houden, alsmede aan de algemene vergadering verslag uit te brengen omtrent de door het bestuur opgemaakte jaarrekening’. Dat orgaan bepaalt wie deskundig is. Voor de grote NV dient de deskundige die bevoegd is een verklaring af te geven een RA, AA of een (Amerikaanse) CPA te zijn, of een andere deskundige die door de minister van Economische Zaken wordt toegelaten en voldoet aan gelijkwaardige eisen van bekwaamheid.
‘Accountant’
In diverse wetten wordt aan accountants gerefereerd. Het begrip ‘accountant’ is in de Nederlandse Antillen echter niet wettelijk omschreven en evenmin wettelijk beschermd. Het begrip ‘registeraccountant’ wel, met verwijzing naar de Nederlandse wetgeving.
Frielink: “Daarom is het zonder meer wenselijk dat er duidelijkheid komt over de inhoud van het begrip accountant - en ook over het begrip deskundige - en daarmee kan worden gestreefd naar uniformiteit in diverse wettelijke regelingen. Het lijkt me overigens niet wenselijk dat voor de NV en BV een ander dan een toegelaten of gecertificeerde accountant toezicht houdt op de boekhouding en verslag uitbrengt over de jaarrekening. De wet laat nu toe dat zich deskundigen (lees: accountants) aandienen waarvan niet vaststaat dat die aan minimale opleidingseisen voldoen en aan enig tuchtrecht zijn onderworpen. Wat betreft de aan deze deskundigen te stellen eisen en voorwaarden is het aan te bevelen dat wordt aangesloten bij de eisen en voorwaarden zoals deze gelden voor de accountant bij de grote NV.”
Streng NV-regime
Ook ten aanzien van het strengere regime, zoals dat geldt voor de grote NV, plaatst Frielink kritische kanttekeningen. Zo vraagt hij zich af waarom dat regime niet geldt voor een BV die aan dezelfde criteria voldoet. Nu bestaat slechts de mogelijkheid dat een BV vrijwillig het jaarrekeningregime van de grote NV in haar statuten van toepassing verklaart, of contractueel met een financier overeenkomt zich te houden aan de inrichtings- en controleeisen van een grote NV.
Voor een groeiende NV die een grote NV dreigt te worden, en aan het bijzondere jaarrekeningrecht wil ontsnappen, is nu een vlucht in de BV-vorm denkbaar en mogelijk. Frielink: “Waarom zou een bepaald regime, met een beroep op ‘maatschappelijke importantie’, wèl voor een grote NV gelden en niet voor een BV die zich op basis van dezelfde criteria ‘grote BV’ kan noemen?”
Terugwerkende kracht
Volgens Frielink kan ook een probleem ontstaan als de wet - die op dit punt niet geheel duidelijk is - ervan uitgaat dat een NV die aan de drie criteria voldoet automatisch een grote NV wordt, met als gevolg dat het bijzondere jaarrekeningregime ook geldt voor het verstreken boekjaar. Frielink leest de wet zo, dat daaruit géén terugwerkende kracht voortvloeit. Maar mocht dat toch anders liggen dan ontstaat een probleem, waarschuwt hij.
“Wanneer de financiële administratie van de desbetreffende NV daarop niet is ingericht en de noodzakelijke gegevens niet op de voorgeschreven wijze uit het systeem kunnen worden herleid, kan dat problemen opleveren. Bovendien impliceert een controleopdracht dat de betrokken accountant periodiek systeemcontroles dient uit te voeren gedurende het jaar waarop de controle betrekking heeft. Bij toepasselijkheid van terugwerkende kracht bestaat die mogelijkheid niet, tenzij daarop tijdig wordt geanticipeerd. Een late benoeming van de accountant kan dan rechtstreeks gevolgen hebben voor het wel of niet aanvaarden van de controleopdracht.”
Overgangsregeling
Daarnaast kan een NV het ene jaar wel en in het andere jaar niet aan de criteria voldoen. Dat heeft gevolgen voor de toepassing van het jaarrekeningregime. Frielink pleit daarom voor een overgangsregeling. Bijvoorbeeld door de wettelijke regeling zodanig te wijzigen dat een NV als groot wordt aangemerkt wanneer aan de drie criteria wordt voldaan, maar dan ook gehouden is om dat strakke regime gedurende twee jaar toe te passen. Of, als alternatief, het strakkere regime pas van toepassing te laten zijn wanneer een NV gedurende twee opeenvolgende
jaren aan de criteria voldoet. Maar dat geeft weer meer ruimte om aan het strakkere regime te ontsnappen.
Afdwingen
Ten slotte de vraag: wie ziet erop toe of een NV die kwalificeert als ‘groot’, het nieuwe regime ook daadwerkelijk toepast? Ofwel, wie kan de naleving daarvan afdwingen?
“De wet bepaalt dat iedere belanghebbende van de vennootschap nakoming kan vorderen”, zegt Frielink. “Maar omdat veel belanghebbenden doorgaans niet over de noodzakelijke gegevens beschikken, is het de vraag of er niet een andere vorm van toezicht moet worden overwogen. De wet laat overigens in het midden wie als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt, het oordeel daarover wordt aan de rechter overgelaten. Het zou goed zijn als er een instantie wordt aangewezen, of in het leven wordt geroepen, die toeziet op de handhaving van de betrokken wettelijke regelingen. Het niet-nakomen van de verplichting tot het opmaken van een balans en verlies- en winstrekening, de openbaarmaking of het ter inzage leggen van enig stuk, of de aankondiging daarvan, is strafrechtelijk gesanctioneerd.”