Magazine 01 april 2006

Meer melden?

De plicht om fraude van materieel belang te melden, staat binnenkort in de wet. Nieuw daarbij: een vrijwaring voor eventuele schadeclaims. Daarmee lijkt een belangrijke drempel voor melding verdwenen. Gaan accountants nu vaker fraude melden? Plus: moeten meldplicht en vrijwaring worden uitgebreid tot samenstelling- en beoordelingsopdrachten?

Dit artikel is verschenen in de Accountant nr. 8, 2006

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

Pro’s en contra’s uitbreiding tot samenstellings- en beoordelingsopdrachten

Medio dit jaar wordt de Wet toezicht accountants (Wta) van kracht. Over allerlei elementen daarvan is al geschreven maar over één, ogenschijnlijk revolutionaire, nieuwigheid opvallend weinig: de introductie van de vrijwaring voor schadeclaims bij melding van fraude. De accountant is niet aansprakelijk voor de schade die de cliënt door de melding lijdt, tenzij deze aannemelijk kan maken dat de accountant - ‘gelet op alle feiten en omstandigheden’ - redelijkerwijs niet had mogen melden.

In het verleden is het risico van en de angst voor claims - wanneer de gemelde fraude achteraf niet juridisch kan worden bewezen - nogal eens aangedragen als verklaring voor het lage aantal meldingen door accountants. Zal alles nu veranderen?

Alles documenteren

Eerst de precieze inhoud van de wijzigingen. Het hierboven genoemde woord tenzij doet enigszins afbreuk aan de wettelijke vrijwaring. Wanneer heeft de meldende accountant echt niets te duchten van claims?

Voorzitter Peter Diekman van de Werkgroep Fraude van het NIVRA legt de wettelijke vrijwaring als volgt uit: “De accountant hoeft niet op te draaien voor de financiële schade die voortvloeit uit de melding, tenzij hij onzorgvuldig heeft gehandeld. En of de accountant onzorgvuldig heeft gehandeld, beoordeelt de Accountantskamer. Volgens de gedrags- en beroepsregels mag de accountant alleen fraude melden als hij daarvoor een deugdelijke grondslag heeft. Dat betekent dat hij bij aanwijzingen voor fraude moet kijken of het gaat om een menselijke fout of opzettelijke fraude. In het laatste geval moet hij aanvullend onderzoek doen. Hij moet zijn werkzaamheden en bevindingen allemaal documenteren. Volgens de onlangs aangescherpte frauderichtlijn moet hij ook collega’s consulteren of, wanneer het een kleiner kantoor is, advies inwinnen bij de beroepsorganisatie. De conclusies daarvan moet hij ook vastleggen. Wanneer uit het dossier blijkt dat de accountant al het redelijke heeft gedaan om fraude tegen te gaan, zou de tuchtrechter hem moeten vrijwaren van aansprakelijkheid.”

Meer meldingen?

Is dit de vrijwaring waarop accountants al jaren wachten? Slechts weinig accountantskantoren blijken bereid er iets over te zeggen. Deloitte voert daarvoor als reden aan dat het ‘momenteel onderwerp van intern overleg is waarbij nog geen formeel en definitief standpunt is ingenomen’.

Voorzitter Ger van den Berg van de Platformcommissie MKB van het NIVRA steekt zijn reserve niet onder stoelen of banken: “De vrijwaring is niet honderd procent.” André Mikkers, fraudespecialist bij PricewaterhouseCoopers: “Als wij er jaren op hadden zitten wachten, gaat daarvan de suggestie uit dat wij in het verleden niet hebben gemeld uit vrees voor claims. Dat is niet zo. Ik geloof niet dat de vrijwaring iets uitmaakt. Je moet gewoon een deugdelijke grondslag hebben.”

Marcel Pheijffer, fraude-expert en hoogleraar forensische accountancy: “Ik heb niet waargenomen dat accountants staan te springen om fraude te melden. Het gaat dan ook te ver om te zeggen dat zij echt op een vrijwaring zaten te wachten. Maar de vrijwaring is een noodzakelijke tegenhanger van de geheimhoudings- en fraudemeldingsplicht.”

‘Lege huls’

Of de wettelijke vrijwaring leidt tot meer fraudemeldingen blijft daarom de vraag. Ger van den Berg twijfelt. Maar André Mikkers niet: “Er verandert niets door de vrijwaring. Als er echt aanleiding toe is, ga je als accountant melden.” Strafrechter en fraudespecialist Henk de Graaff verwacht evenmin een toename. Aan de ene kant omdat de accountant voor zijn inkomen afhankelijk is van de cliënt. Aan de andere kant omdat de redresregeling geen voorbehoud kent. “De vrijwaring is aardig, maar de redresregeling maakt van de meldingsplicht een lege huls. Als de accountant fraude constateert in de jaarrekening moet hij daarvan melding maken, zonder dat degenen die daarvoor mogelijk verantwoordelijk zijn de kans krijgen ook door herstel van die fraude melding te voorkomen.”

Marcel Pheijffer denkt dat accountants wel meer fraude gaan melden. “Niet door de vrijwaringsbepaling, maar door de wettelijke verankering van de meldplicht en het toezicht door de Autoriteit Financiële Markten, die de vergunning van accountantskantoren kan intrekken als het kantoor ten onrechte niet heeft gemeld.”

Materialiteit

Volgens Pheijffer zit de angel van de nieuwe wetgeving in de definitie van fraude en materialiteit. “De definitie van fraude bevat drie kernelementen: opzet, misleiding en wederrechtelijk verkregen voordeel. Je hoeft - anders dan accountants nogal eens beweren - geen jurist te zijn om die begrippen te kunnen invullen. Van belang is ook dat de definitie van materialiteit uit handen van het accountantsberoep is getrokken. Volgens de wetgever gaat het er om of beslissingen die in het maatschappelijk verkeer worden genomen zouden kunnen worden beïnvloed door de misleiding.

De accountant moet zich bij zijn oordeelsvorming dus verplaatsen in het maatschappelijk verkeer. Daarmee wordt weer eens beklemtoond wie zijn ware opdrachtgever is. De woorden wijzen er bovendien op dat de accountant zich nadrukkelijk moet verplaatsen in de positie van belanghebbenden, waardoor zijn oordeel tevens een maatschappelijk oordeel wordt. De grootste verandering schuilt voor mij dan ook in de definitie van materieel belang en de gevolgen daarvan.”

‘Geen verbetering’

Uit het onderzoek van het Maastrichtse onderzoeksinstituut MARC kwam vorig jaar naar voren dat het maatschappelijk verkeer wil dat de accountant alle fraude meldt. Daarom zou het onderscheid tussen materieel en immaterieel belang volgens hoogleraar accountancy Barbara Majoor geschrapt moeten worden.

Ger van den Berg en Henk de Graaff vinden dat te ver gaan. Ook al vindt De Graaff de definitie van materialiteit in het Bta geen verbetering, omdat die volgens hem een subjectief oordeel vraagt van de individuele accountant. “Hoe moet een accountant het nu inschatten als bijvoorbeeld vast komt te staan dat personeelsleden bij een grote multinational jaarlijks voor meer dan een miljoen euro stelen uit trolly’s? Zal een belegger zich er ook maar één seconde om bekreunen als dit bedrag in de krant komt? Dat hangt van de balanswaarde af.”

Uitbreiden of niet?

Om tegemoet te komen aan het maatschappelijk verkeer zou volgens het NIVRA-bestuur niet moeten worden gesleuteld aan de materialiteit, maar zou de wetgever de meldingsplicht èn de vrijwaring moeten uitbreiden tot samenstellings- en beoordelingsopdrachten. Peter Diekman: “De gedrags- en beroepsregels bieden daarvoor nu niet de ruimte. Volgens artikel 10 lid 4 kun je alleen vrijwillig melden bij controleopdrachten en niet bij beoordelings- en samenstellingsopdrachten. Als je bij dergelijke opdrachten toch fraude wilt melden, rijd je door het rode licht. Volgens het NIVRA-bestuur is dat geen wenselijke situatie.”

Marcel Pheijffer zou de uitbreiding tot samenstellings- en beoordelingsopdrachten “een uitstekende zet” vinden. “Door de grote boekhoudschandalen bij beursgenoteerde ondernemingen wordt vaak vergeten dat fraude vooral een probleem in het midden- en kleinbedrijf is en dus een kwestie van samenstellings- en beoordelingsopdrachten. Kijk maar naar de bouwfraude, de fiscale fraude en faillissementsfraude.”

Waakhond

André Mikkers: “Ik zie er niets in. Beoordelings- of samenstellingsopdrachten bieden slechts een beperkte of geen zekerheid en zijn ook niet bedoeld om derden zekerheid te verschaffen. Om fraudesignalen te onderkennen, zijn werkzaamheden nodig die zeer sterk in de richting gaan van een controleopdracht. Stakeholders die belang hebben bij meer zekerheid, zullen om een gecontroleerde in plaats van een beoordeelde of samengestelde jaarrekening vragen.”

Ger van den Berg vindt dat het NIVRA niet verder moet willen gaan dan de wetgever, die tenslotte opkomt voor het maatschappelijk verkeer. “De buitenwereld verwacht altijd meer van de accountant, maar het is de vraag of de accountant dat kan waarmaken en of er niet een nieuwe verwachtingskloof ontstaat. Bij samenstellings- en beoordelingsopdrachten doe je als accountant geen onderzoek en in het midden- en kleinbedrijf is het vaak lastig om de grens tussen zakelijke en privé-uitgaven te trekken. In 97 procent van de fraudegevallen zal de verantwoordelijke de fraude redresseren. Het probleem zit bij die drie procent. Ik vind elke fraude in principe onaanvaardbaar, maar hoe ver wil je gaan om dat percentage omlaag te krijgen? Extra onderzoek kost meer tijd en dus meer geld. Bovendien kun je je afvragen hoe effectief de accountant nog is wanneer hij als waakhond moet optreden. Hoeveel informatie krijgt hij dan nog van de ondernemer?”

Volgende stap nodig

Van den Berg en andere tegenstanders hoeven niet te vrezen voor een snelle uitbreiding van de meldingsplicht. De Wta is net klaar en nog niet eens ingevoerd, zodat de wetgever waarschijnlijk niet geneigd zal zijn de wettekst snel te veranderen. Bovendien wil de minister van Financiën alleen een wettelijke regeling voor het ‘publieke domein’, nogal eng geformuleerd als de wettelijke controle.

Het NIVRA probeert de minister te overtuigen. Peter Diekman: “Je moet het uniform regelen en geen verschillende regimes naast elkaar hebben. Het maatschappelijk verkeer verwacht iets van ons. De huidige Wta is pas de eerste stap.”

Meldingsplicht, materialiteit en vrijwaring

Volgens de Wet toezicht accountants (Wta) respectievelijk het Besluit toezicht accountants (Bta) moet de externe accountant melden als er sprake is van

• een redelijk vermoeden van
• materiële fraude
• in de financiële verantwoording
• zonder redres

Van materiële fraude is sprake in geval van

• opzet en
• wederrechtelijk verkregen voordeel en
• misleiding die beslissingen van het maatschappelijke verkeer zou kunnen beïnvloeden

Vrijwaring: de accountant is niet aansprakelijk voor de schade van de melding, tenzij

• de accountant gezien alle feiten en omstandigheden redelijkerwijs niet had mogen melden
• en de eiser dat aannemelijk maakt

De accountant hoeft niet te melden als de controlecliënt

• door de accountant op het vermoeden van fraude is gewezen
• dat ‘onverwijld’ heeft onderzocht
• heeft opgeschreven wanneer hij wat gaat doen om de fraude terug te draaien en te voorkomen

en als de accountant

• bovengenoemde plannen van de cliënt heeft beoordeeld
• heeft vastgesteld dat de cliënt de plannen voldoende heeft uitgevoerd
• en zijn bevindingen in het dossier heeft vastgelegd