Magazine 01 november 2013

Tweede viool

Accountants worden wel ingeschakeld bij faillissementen, maar zelden benoemd tot curator of bewindvoerder. Elders gebeurt dat wel. In Nederland blijft een duobaan met een advocaat voorlopig het hoogst haalbare.

Dit artikel is verschenen in Accountant nr. 11, 2013

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

Accountant zal in Nederland nooit de enige curator worden

De Ferrari-collectie van Ger Visser was populair op de veiling die de curatoren van Eurocommerce in oktober 2012 organiseerden. De ontwikkelaar en exploitant van bedrijfsruimten en kantoorpanden had voor iets meer dan één miljard euro aan panden op de balans staan. Daar stond een bijna even hoge hypotheekschuld tegenover. Maar op de kantoormarkt groeide de leegstand en daalden de prijzen, terwijl Eurocommerce vast zat aan haar verplichtingen. En die nekten het bedrijf uiteindelijk.

Praktischer

De Rechtbank Zwolle-Lelystad (inmiddels Rechtbank Overijssel) benoemde drie bewindvoerders bij de in surseance verkerende onderneming, onder wie registeraccountant Peter Miedema van Countus. Samen met twee advocaten probeerde hij het faillissement te voorkomen. Maar de banken trokken via hun pandrecht de huuropbrengsten naar zich toe, zodat de bewindvoerders geen geld hadden om de energieleveranciers en installateurs te betalen. Peter Miedema: “Het was een kansloze missie.”

Na de faillissementsaanvraag benoemde de rechtbank de drie bewindvoerders tot curator. Miedema: “We hebben nu ongeveer zes jaar om vanuit de doorstartconstructie een optimale opbrengst voor het onroerend goed te realiseren.”

De benoeming van een accountant tot medebewindvoerder en curator was ingegeven door de financiële complexiteit van de zaak. Verder lijkt er sprake van fiscale constructies met allerlei bv's. Persrechter Matthieu Verhoeven: “En als je voorziet dat er voor duizend uren accountantswerk in het faillissement gaan zitten, is het praktischer om de accountant te benoemen tot medebewindvoerder of medecurator.”

Buitenland

Peter Miedema vermoedt dat de keuze op hem is gevallen, omdat de big four-kantoren kampten met belangenconflicten. “Dan blijven er in Zwolle nog maar twee grote kantoren over: Berk en Countus. Als de rechtbank je vraagt, kun je eigenlijk geen nee zeggen. Anders gaat de volgende opdracht aan je voorbij. En het is ook prima voor het accountantsberoep.”

Of hij de zwaluw is die de lente aankondigt, weet Miedema niet. “Het zal niet overal lente zijn, want in veel faillissementen valt niets te halen. Maar ik denk zeker dat accountants vaker zullen worden benoemd tot medecurator.”

Het faillissement van Lehman Brothers laat zien dat de rol van accountants in het buitenland groter is. In Europa is PwC de curator van Lehman Brothers International Europe, van vier Lehman Brothers dochters in het Verenigd Koninkrijk en van Lehman Brothers Finance AG in Zwitserland. In de Verenigde Staten heeft turnaround manager Alvarez & Marsal echter de lead. En in Nederland heeft de Rechtbank Amsterdam een advocaat, Rutger Schimmelpenninck, benoemd om de failliete boedel van Lehman Brothers Treasury af te wikkelen. Schimmelpenninck doet daarbij overigens een beroep op PwC. Schimmelpenninck is samen met registeraccountant Hans de Haan ook curator in het faillissement van Van der Hoop Bank.

In het Verenigd Koninkrijk zijn het geen gewone accountants die worden benoemd tot curator of bewindvoerder. De insolvency practioner (IP) is een apart, gereguleerd beroep met een eigen opleiding. Om aan de IP-opleiding te mogen beginnen moet je registeraccountant zijn of advocaat. De IP-opleiding is een stuk juridischer dan die van gewone accountants en een stuk financiëler dan de gespecialiseerde opleiding van insolventie-advocaten.

Poging mislukt

Maar mede door Lehman rees bij het NIVRA en de NOvAA de vraag waarom accountants in het buitenland wel tot curator worden benoemd en in Nederland niet. De beroepsorganisaties besloten een jaar of vijf geleden om een en ander te laten onderzoeken door jurist en registeraccountant Karin Luttikhuis. Zij pleitte in dit maandblad (juli/augustus 2008) voor een grotere rol van de accountant, bijvoorbeeld als stille bewindvoerder. Daarbij wees zij onder meer op het onderzoek, dat toen nog gaande was.

Volgens NBA-directeur Berry Wammes waren de betrokken partijen niet allemaal tevreden met het resultaat van het onderzoek. De buitenwereld heeft daardoor nooit meer iets vernomen van het onderzoek en van de onderzoekster eigenlijk ook niet.

“De poging om de accountant als curator op de agenda van de rechters-commissarissen te krijgen, is mislukt”, zegt Peter van der Zanden - jurist, registeraccountant en emeritus-hoogleraar externe verslaggeving en jaarrekeningenrecht. Hij kan zich nog altijd iets voorstellen bij een aparte club van corporate recovery-specialisten naar Engelse snit.

Overigens leert navraag dat in Nederland wel degelijk accountants tot curator worden benoemd, maar niet vaak en niet in hun eentje (zie kader ‘Van Bredero tot Eurocommerce’). Ook is de benoeming van een accountant tot curator in het buitenland geen vanzelfsprekendheid (zie kader Buitenland: soms een accountant).

Lingerie queen

Volgens de toenmalige registeraccountant Jaap ten Wolde moest de accountant zijn vingers niet willen branden aan het veel te juridische werk van de faillissementscurator (‘de Accountant’, juni 2009). Toch is de discussie over de rol van niet-advocaten bij faillissementen weer een beetje opgelaaid. Sinds een jaar benoemen acht van de elf rechtbanken in Nederland soms een stille bewindvoerder, die een doorstart van de insolvente onderneming moet voorkoken. Zo profiteerden De Schoenenreus en lingerie queen Marlies Dekkers van een zogenoemde pre-pack. Deze praktijk mist nog een wettelijke basis, maar zou nieuwe mogelijkheden openen voor accountants, zoals Luttikhuis destijds al bepleitte. Registeraccountant Jaap Gelderloos, die zich als medecurator in het faillissement van Van der Moolen Holding vooral richt op de fiscale aspecten: “De stille bewindvoering vereist allereerst een manager met financiële expertise. Maar aangezien dat vaak een vijfvoor- twaalf-situatie zal zijn, zal die bewindvoerder zich toch aan alle kanten moeten indekken met stevig juridisch advies.”

'Behoorlijke prognose'

Insolventierecht-adviseur en hoogleraar internationaal insolventierecht Bob Wessels herkent dat: “Accountants die in het Verenigd Koninkrijk tot curator worden benoemd, schakelen vaak snel een jurist in. De Nederlandse rechter geeft de voorkeur aan een advocaat omdat het faillissement hier veel meer juridisch wordt ingestoken.”

Rutger Schimmelpenninck: “Curatoren werken steeds vaker samen met accountants. Een goede accountant kan een goede curator zijn, maar als de onderneming ophoudt te bestaan wordt het juridisch toch wel heel erg ingewikkeld.”

Peter van der Zanden: “Hoewel ik ook jurist ben, zou ik in mijn eentje geen faillissement durven afwikkelen. Volgens mij is de toegevoegde waarde van een accountant dat hij kan helpen bij het analyseren van de oorzaken van een faillissement en bij een doorstart een economische analyse kan geven van toekomstige kasstromen.”

Peter Miedema is dat met Van der Zanden eens. Hij kon als accountant bij de afwikkeling van het faillissement van Eurocommerce al heel snel “een behoorlijke prognose op tafel leggen”. Miedema vindt dat typisch voor de toegevoegde waarde die een accountant kan leveren.

'Geen trend'

Hoewel Miedema verwacht dat accountants vaker zullen worden benoemd tot medecurator, ziet het daar nog niet naar uit. Volgens rechter-commissaris Matthieu Verhoeven benoem je pas een accountant tot curator of bewindvoerder als de zaak financieel of fiscaal zo complex is dat een accountant waarschijnlijk veel uren moet maken. “Er moet dan genoeg geld in de boedel zitten om hem te betalen. Met de benoeming van Miedema is naar mijn mening geen trend gezet.” Voorzitter Marten van Vugt van Recofa, de vereniging van rechters-commissarissen in faillissementen, is dat met zijn collega eens. ‘Het lijkt me niet logisch om een accountant te benoemen in het voortraject als de rollen weer moeten verspringen in het faillissement. Ik zal niet zo snel een accountant alleen benoemen. Er zijn zoveel mogelijkheden om er een accountant bij te betrekken. En als ik zie hoe zelden een accountant tot medecurator wordt benoemd, is het eigenlijk geen item.”

Van Bredero tot Eurocommerce

Voor zover bekend is in Nederland zes keer een registeraccountant benoemd tot curator/bewindvoerder. De accountant blijkt daarbij altijd samen te werken met tenminste één curator die jurist is:

• Bredero: Pim Küh, curator naast twee advocaten;
• Van der Moolen: Jaap Gelderloos, curator naast twee advocaten;
• Van der Hoop: Hans de Haan, curator naast één advocaat;
• Indonesische Overzeese Bank: Hans de Haan, curator naast één advocaat;
• Landsbanki/IceSave: Henk Sliedrecht, bewindvoerder naast één advocaat;
• Eurocommerce: Peter Miedema, eerst medebewindvoerder en nu medecurator naast twee advocaten.

Ook notarissen niet

‘De notaris kan het ook’, kopte Notariaat Magazine in mei 2013. Bij de afwikkeling van een nalatenschap van een ondernemer treedt de notaris feitelijk immers ook op als curator. Voorzitter Marten van Vugt van Recofa, de vereniging van rechters-commissarissen in faillissementen, heeft er zo zijn twijfels over: “Sommige aspecten zullen de notaris wel goed afgaan. Maar zelf de boedel afwikkelen van een failliet bedrijf, waar de crediteuren aan de poort rammelen, is toch echt iets anders dan de voortzetting van een lopende onderneming door of voor de erfgenamen juridisch begeleiden. Het werk van een curator wordt vaak onderschat.”

Buitenland: soms accountant

In het Verenigd Koninkrijk worden gespecialiseerde insolvency practioners tot bewindvoerder en curator benoemd. Alleen accountants en advocaten krijgen toegang tot dit specialisme en moeten daarvoor een vervolgopleiding afronden. Hoe is dat elders?

• Verenigde Staten: turnaround managers schakelen juristen in.
• België: accountant kan worden benoemd naast jurist, maar de huisaccountant niet.
• Duitsland: zowel advocaten, accountants en belastingadviseurs zijn hier Konkursverwalter.
• Ierland: accountant kan worden benoemd, maar huisaccountant liever niet.
• Zwitserland: accountant kan curator zijn.

Schaduwzijden

In veel gevallen kan de accountant zijn toegevoegde waarde ook leveren als onderaannemer van de curator. In die positie zijn de aansprakelijkheidsrisico's een stuk geringer.

Advocaat Rutger Schimmelpenninck: “Als curator kun je jouw aansprakelijkheid niet uitsluiten.” Peter Miedema heeft dit risico gedekt door samen met zijn medecuratoren een polis te kopen bij een verzekeraar in het buitenland.

Iets anders is dat faillissementen niet altijd even lucratief zijn. Als een accountant wordt ingeschakeld door de curator kan hij gewoon een rekening sturen. Bij grote ondernemingen zit doorgaans genoeg in de boedel om het honorarium van de curator en andere professionals te kunnen betalen. Maar in kleinere faillissementen schiet er soms niets over voor de curator.

Voorzitter Robert Van Galen van Insolad, de vereniging van insolventierecht- advocaten: “In het verleden hebben accountants zich wel geïnteresseerd getoond in het curatorschap. Maar die interesse is verflauwd toen bleek dat de rechtbanken vinden dat degene die tot curator benoemd wil worden ook zijn aandeel moet leveren in de afwikkeling van kleine faillissementen met lege boedels. Dat beleid is niet veranderd. Ik zie in de huidige ontwikkelingen rond stille bewindvoering dan ook geen aanleiding voor accountants om zich tot solo curator te willen laten benoemen.”