Magazine 01 april 2012

Geheimhouding en de ‘derde’

Geheimhouding is voor een accountant een van de fundamentele beginselen bij het beroepsmatig optreden. Recente publicaties en uitspraken van de Accountantskamer en Rechtbank Rotterdam vragen om een praktische handreiking.

Dit artikel is verschenen in Accountant nr. 4, 2012

Bekijk alle artikelen uit dit nummer

» Download dit artikel in pdf

De belangrijkste bepalingen over geheimhouding zijn opgenomen in hoofdstuk A-140 van de Verordening Gedragscode (VGC) en - voor wettelijke controleopdrachten - in de Wta en het Bta. Hoofdstuk A-140 van de VGC spreekt over ‘het buiten de accountantspraktijk bekend maken van ver trouwelijke gegevens’. Artikel 38 Bta heeft het over ‘ver trouwelijke gegevens of inlichtingen aan derden verstrekken’. Regelmatig ontstaat onduidelijkheid dan wel discussie over de reikwijdte van het begrip‘derde’.

Voorbeelden

Recent kwamen de volgende voorvallen over geheimhouding in de publiciteit:

• De onlangs verschenen Praktijkhandreiking 1118 ‘Het optreden van de accountant in de algemene vergadering van aandeelhouders bij beursgenoteerde vennootschappen’ van de NBA, die de accountant verplicht om voorafgaand aan de algemene vergadering opheffing van de geheimhouding te vragen (omdat de wet spreekt over ‘algemene vergadering’ hanteer ik hierna in dit artikel deze terminologie).
• Een uitspraak van de Accountantskamer (YH0224) een accountant die weigerde een individueel lid van een toezichthoudend orgaan te informeren over controlebevindingen.
• Een uitspraak van de Accountantskamer (YH0210) over de geheimhouding van een accountant die informatie verstrekte aan een natuurlijk persoon, in eensituatie waarbij het huwelijk door scheiding was ontbonden.
• Een uitspraak van Rechtbank Rotterdam (LJN: BV2271) aanleiding van het boetebesluit van de AFM jegens Ernst & Young. Daarin weigerde een cliënt een mededeling bij het Handelsregister te deponeren in verband met een ernstig te kort schietende jaarrekening. Ernst & Young, aldus het boetebesluit van de AFM, beroept zich onder meer op geheimhoudingsbepalingen die een zelfstandige actie van Ernst & Young verhinderen (omdat deze casus deels buiten het directe onderwerp van dit artikel ligt, laat ik hem verder onbesproken).

Algemene vergadering

De algemene vergadering is - naast de raad van bestuur en de raad van commissarissen - een orgaan van de vennootschap. De algemene vergadering is dus geen ‘derde’ en de accountant heeft dus geen geheimhoudingsplicht. De algemene vergadering (bij beursfondsen) fungeert zelfs meestal als opdrachtgever van de accountant. Het voorschrift in Prakti jkhandreiking 1118 ziet dan ook niet op het optreden van de accountant in de algemene vergadering sec.

Reden voor het opheffen van de geheimhouding is dat algemene vergaderingen ook door niet-aandeelhouders worden bezocht, bijvoorbeeld financieel journalisten. Zij kwalificeren wel als ‘derden’.

Conclusie (met name voor het mkb van belang): Voor het optreden van een accountant in een ‘besloten’ algemene vergadering, waarin alleen aandeelhouders (en veelal directie en soms commissarissen) aanwezig zijn, geldt geen noodzaak om ontheffing van de geheimhouding te regelen.

Bestuursvergadering

Het bestuur van een cliënt kan de accountant vragen om een bespreking bij te wonen, waar op verzoek van het bestuur ook derden bij aanwezig zijn. Ten opzichte van het bestuur, als orgaan van de rechtspersoon, geldt uiteraard geen geheimhoudingsplicht. De vraag rijst wel of de aanwezigheid van deze derden onder de verantwoordelijkheid van het bestuur valt, en geen ontheffing van de geheimhouding is vereist, of dat de accountant deze ontheffing moet regelen. Het antwoord, mede op basis van de VGC, is eenvoudig: ook in een dergelijk geval moet de accountant vooraf ontheffing van de geheimhouding vragen. Dit zal niet bij alle accountants bekend zijn.

Individuele leden

Het komt regelmatig voor dat individuele leden van een raad van bestuur of raad van toezicht of individuele aandeelhouders van de controlecliënt de accountant vragen om informatie. Een individueel lid van zo'n orgaan kan niet worden gezien als ‘orgaan’ en kwalificeert daarom als ‘derde’ vanuit het gezichtspunt van geheimhouding. Uiteraard kan de accountant toestemming vragen het individuele lid van de gevraagde informatie te voorzien. Zonder toestemming is informatieverstrekking niet toe gestaan. Met name bij directies die uit meer personen bestaan is zorgvuldigheid geboden. In de praktijk kan het zo zijn gegroeid dat een accountant voornamelijk of soms zelfs uitsluitend communiceert met het directielid dat financiën in zijn portefeuille heeft. De andere directieleden hebben daar - vaak al vele jaren - meestal stilzwijgend mee ingestemd. Bij eventuele wijzigingen is zorgvuldigheid vereist. De meest voor de hand liggende wijziging betreft interne conflicten binnen de directie. In het kader van geheimhouding is het van belang dat de accountant vanaf dat moment niet meer communiceert met een individueel directielid. Hij moet er voor zorgen dat alle communicatie (formeel) via ‘de directie’als orgaan verloopt, tenzij de directie uiteraard een bepaalde bestuurder als contactpersoon aanwijst.

Huwelijksregime

Interessant is ook het huwelijksgoederenregime, mede naar aanleiding van de eerdergenoemde uitspraak van de Accountantskamer. Stel dat een echtgenoot een onderneming heeft (al dan niet in de vorm van een rechtspersoon). Kwalificeert de echtgenote in dat geval als derde en is voor die vraag nog relevant of beiden zijn getrouwd in gemeenschap van goederen dan wel onder huwelijkse voorwaarden?

Het blijkt dat het huwelijksgoederenregime hierop niet van invloed is. Bij gemeenschap van goederen is normaliter iedere echtgenoot bevoegd beslissingen te nemen over de goederen in de gemeenschap. Een uitzondering geldt echter voor aandelen in een rechtspersoon en goederen die dienstbaar zijn aan een onderneming. Ongeacht het huwelijksgoederenregime kwalificeert in het gegeven voorbeeld de echtgenote dus als ‘derde’, ten opzichte van wie de accountant een geheimhoudingsplicht heeft.

Voorzichtigheid

Hoewel soms niet langer sprake is van een plicht tot geheimhouding omdat deze is opgeheven, vereist de VGC in artikel 140.8 de nodige zorgvuldigheid bij het verstrekken van informatie aan derden. Consequentie daarvan is dat de accountant ook in die situaties blijft overwegen welke informatie wel en (nog belangrijker) welke juist niet mag worden verstrekt en daarin de belangen van alle partijen betrekt.

Uit de voorbeelden blijkt dat de accountant vaker dan hij waarschijnlijk verwacht te maken krijgt met ‘derden’ ten opzichte van wie de geheimhoudingsplicht geldt. Soms zelfs geheel onverwacht, doordat onaangekondigd derden aan een bespreking deelnemen. Voorzichtigheid is in alle gevallen geboden; ontheffing van de geheimhoudingsplicht kan beter één keer te veel dan te weinig worden gevraagd.