Discussie Opinie 03 april 2025

InnoConcepts-fraude revisited: een gemiste kans

Het vonnis van de rechter in de zaak InnoConcepts is een gemiste kans om helderheid te verschaffen over het begrip fraude met betrekking tot de financiële verantwoording.

Alexander Vissers

Op deze website is meerdere keren aandacht besteed aan de ondergang van InnoConcepts. Onder meer over de eis van beleggersvereniging VEB tot het overleggen van de dossiers door de accountant, over de schikking tussen de VEB en de accountant en over de schikking tussen de curatoren en de accountant die goedkeurende verklaringen bij de jaarrekening heeft afgegeven, zijn berichten verschenen. Ook over de vervolging door het Openbaar Ministerie van bestuurders en commissaris is op deze site bericht.

De berichtgeving over de strafrechtelijke behandeling van de gedragingen van bestuurders houdt echter op bij de tenlastelegging door het Openbaar Ministerie. Zeker zo interessant is de uitspraak van de rechtbank over de feiten en de strafbaarheid, vandaar dat ik hier op de uitspraken van de rechtbank Amsterdam in ga. De casus is namelijk in zoverre van betekenis dat er een vonnis is gewezen waarin "fraude met betrekking tot de financiële verantwoording", bedrog door het openbaar maken van een valse jaarrekening of staat of toelichting daarop, bewezen is verklaard. Ik zal hieronder betogen dat het vonnis een gemiste kans is om helderheid te verschaffen over het begrip fraude met betrekking tot de financiële verantwoording, maar dat dat voor accountants niet relevant is.

Europeesrechtelijke context en het strafrecht

De wettelijke controle van de jaarrekening heeft niet ten doel gericht op fraude te controleren, dat zou in strijd zijn met het EVRM, met name het verbod op fishing expeditions artikel 6 nemo tenetur; zonder verdenking geen opsporing. Wel bepaalt artikel 21 lid 2 van Richtlijn 2006/43/EG dat "de wettelijke auditor of het auditkantoor tijdens de hele controle een professioneel-kritische instelling behoudt, door te onderkennen dat er sprake kan zijn van een afwijking van materieel belang als gevolg van feiten of gedragingen die wijzen op onregelmatigheden, met inbegrip van fraude of fouten".

Voor de accountant is het daarbij in principe niet van belang of de afwijking van materieel belang het gevolg is van een fout of van fraude. Bij een controle van een organisatie van openbaar belang geldt daarnaast de voorwaardelijke verplichting een vermoeden van onregelmatigheden te melden bij de bevoegde autoriteit (artikel 7 Verordening 2014/537/EU). Nederland heeft echter nooit een bevoegde autoriteit aangewezen of een meldpunt ingericht. Dit laat onverlet een eventuele meldplicht naar de Wwft.

Het Nederlandse strafrecht kent het begrip 'fraude' niet. In de Duitse taalversie van de Richtlijn 2006/43/EG wordt het woord 'Betrug' gebruikt, een term die ook in het Duitse Strafgesetzbuch wordt gebezigd. Het Franse 'fraude' is geen benoemd misdrijf in de Code Pénal. Wel zijn 'escroquerie' (bedrog) en 'faut' (vervalsing) benoemde misdrijven. Het Unierecht vult het begrip 'fraude', 'Betrug' niet nader in, het strafrecht is in de EU niet geharmoniseerd. Aangezien het voor het voldoen aan de norm ook verder niet relevant is te onderscheiden naar oorzaak van de afwijking van materieel belang, kan het voor de controle van de jaarrekening in het midden blijven of bij een afwijking de oorzaak gelegen is in een fout, of het gevolg is van fraude. Kortom: de wettelijke controle van de jaarrekening heeft geen strafrechtelijke raakpunten, ondanks het woord 'fraude' in de richtlijn.

De veroordelingen

In de zaak InnoConcepts zijn meerdere personen strafrechtelijk veroordeeld door de meervoudige kamer van de Rechtbank Amsterdam, voor onder meer valsheid in geschrifte artikel 225 Sr. met betrekking tot de Letter of representation voor de accountant. En twee personen zijn veroordeeld wegens het opzettelijk (doen) openbaar maken van de onware geconsolideerde jaarrekening met toelichting artikel 336 Sr. (ECLI:NL:RBAMS:2021:238, ECLI:NL:RBAMS:2021:252,  ECLI:NL:RBAMS:2021:262).

Zonder de hele casus te bespreken, ga ik hieronder in op een opmerkelijke overweging van de rechtbank met betrekking tot relevantie en toepasselijkheid van artikel 362 lid lid 1 van Boek Twee BW op de door InnoConcepts opgestelde geconsolideerde IFRS-jaarrekeningen en de motivering van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de materialiteit van de afwijking in de geconsolideerde jaarrekening.

Met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening met toelichting ziet de tenlastelegging op het opzettelijk openbaar maken van een onware jaarrekening, strafbaar gesteld onder art. 336 van het Wetboek van Strafrecht.

InnoConcepts NV was een beursgenoteerde onderneming c.q. groep, die op grond van EU Verordening 2002/1606 verplicht de geconsolideerde jaarrekening volgens IFRS zoals goedgekeurd door de EU-commissie (IFRS-EU) moest opstellen. Art. 362 lid 8 BW2 bepaalt dat, in het geval de geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld volgens IFRS-EU, artikel 362 lid 1 niet van toepassing is. In plaats daarvan geldt de 'getrouw beeld'-eis uit IAS 1 artikel 15 op grond van Verordening (EG) nr. 1725/2003 Verordening  2008/1126/EG geconsolideerd (nu Verordening 2023/1803). Dat is een ander begrip dan het inzichtvereiste vastgelegd in artikel 362 lid 1 BW2, aangezien expliciet bepaald is dat "de toepassing van de IFRSs, met waar nodig aanvullende informatie, wordt geacht te leiden tot een jaarrekening die een getrouw beeld geeft". Een niet onbelangrijke rechtsfictie.

De rechtbank overweegt echter in rov. 4.3.3.1. het beoordelingskader, "ook dat de grondnorm uit artikel 2:362 BW2 van toepassing is (….) een zodanig inzicht moet geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon". Deze overweging is onbegrijpelijk, aangezien artikel 362 lid 1 BW2 niet van toepassing is.

De rechtbank oordeelt verder in rov. 4.3.3.2. “Uit de verklaring van accountant [naam 9] blijkt dat de omzet uit transacties met de [naam vennootschappen] niet als omzet hadden mogen worden meegenomen in de jaarrekeningen 2006 en 2007 en dat de transacties als materiële transacties voor de jaarrekeningen moeten worden gezien. Aangezien deze transacties (door de accountant) als materiële/substantiële transacties worden gezien, geven de geconsolideerde jaarrekeningen 2006 en 2007 als geheel een onjuiste voorstelling van zaken. Dit maakt dat sprake is van onware jaarrekeningen." Dit oordeel en deze redenering van de rechtbank zijn onbegrijpelijk. Niet relevant is of de transacties door de accountant als materiële transacties worden gezien, evenmin de vraag of de jaarrekening onjuist is, maar de vraag of de jaarrekening objectief gezien opzettelijk onwaar is en de rechtbank dat uit het bewijs kan afleiden. Het requisitoir van het OM spreekt niet voor niets van een valse jaarrekening. Het is ook onvoldoende grond voor een veroordeling dat de transacties niet als omzet hadden mogen worden meegenomen, of dat de jaarrekening een onjuiste voorstelling geeft.

Een onjuiste voorstelling impliceert nog niet dat de jaarrekening onwaar is, daarvoor is vereist dat hij bewust misleidend is. Voor een kwalificatie onder artikel 336 Sr. moet de jaarrekening opzettelijk onwaar (misleidend) zijn en moeten de verdachten deze, wetende dat hij onwaar is, hebben bekendgemaakt. Alleen dat had de rechtbank mogen en moeten onderzoeken. De omstandigheid dat, gezien het overige bewijs, moeilijk anderskan worden geoordeeld dan dat de geconsolideerde jaarrekening vals is, en dat de verdachten daarvan niet onkundig konden zijn, doet daar niet aan af. Als hij vals is, is dat omdat in de jaarrekening kennelijk opzettelijk en misleidend een onjuist bedrag als omzet is opgenomen, omdat deels de daaraan ten grondslag liggende transacties een dergelijke kwalificatie niet rechtvaardigden, dat daardoor opzettelijk een te hoog resultaat en een te hoog vermogen in de jaarrekening zijn verantwoord en kennelijk opzettelijk misleidend noodzakelijke toelichtingen op verbonden partijen zijn weggelaten.

Of de jaarrekening een getrouw beeld geeft, is weliswaar relevant voor de wettelijke controle van de jaarrekening, de vraag is irrelevant voor de vraag of opzettelijk een onware jaarrekening openbaar is gemaakt.Het valt te betreuren dat in deze zeldzame casus, waarin fraude met betrekking tot de jaarrekening ten laste is gelegd, het vonnis zo ongelukkig is geformuleerd. Daardoor is een kans gemist om helderheid te verschaffen.

Valse letter of representation

Interessant is verder dat de bestuurders ook veroordeeld zijn voor valsheid in geschrifte vanwege het (doen) opmaken van een valse letter of representation (LOR) voor de accountant. In deze LOR verklaarden zij, in strijd met de waarheid, alle gevraagde en relevante gegevens te hebben verstrekt, terwijl zij daarin onder meer hadden verzwegen dat overeenkomsten met verbonden partijen waarin zij zelf belang hadden waren aangegaan en dat het overzicht van verbonden partijen onvolledig was. Daardoor hebben zij de controlerend accountant misleid. Voor deze daad zijn zij veroordeeld wegens valsheid met geschriften, artikel 225 Sr.

Consequenties voor het vaststellen van fraude door een accountant

De uitspraken van de rechtbank zijn van 1 februari 2021, de jaarrekeningen waarop de tenlastelegging betrekking heeft betreffen de jaren 2006 tot en met 2008. Het heeft het OM onder gebruikmaking van opsporingsbevoegdheden dus dertien jaar gekost om aan te tonen dat fraude met betrekking tot de openbaar gemaakte jaarrekening is gepleegd. En vervolgens heeft  de rechter dat, heel gebrekkig, vastgesteld.

De gedachte dat een accountant ooit zou kunnen rapporteren over geconstateerde fraude met betrekking tot de door hem gecontroleerde jaarrekening, is derhalve volkomen absurd. De NBA moet dan ook ophouden met het wekken van de indruk dat accountants fraudes vaststellen, of dat de wettelijke controle is gericht op het opsporen van fraudes, of dat accountants in het controleverslag of controlerapport kunnen rapporteren over fraudes met betrekking tot de onderzochte jaarrekening. Net als vele anderen in de financiële dienstverlening zijn accountants onder de Wwft gehouden ongebruikelijke transacties, die mogelijk duiden op witwassen, te melden. En dat is het; alleen een rechter kan fraude vaststellen. Verder zou de wetgever eindelijk een uitvoeringsinstantie moeten aanwijzen ter uitvoering van artikel 7 van Verordening 2014/527/EU, die bevoegd is meldingen te ontvangen en te onderzoeken van vermoedens van onregelmatigheden met betrekking tot de financiële verantwoordingen van organisaties van openbaar belang.