Discussie Opinie 11 augustus 2022

'Sire, er werken geen zzp-accountants op een accountantskantoor'

Accountants moeten voorkomen dat zij, door het ten onrechte kwalificeren van werknemers als opdrachtnemer, het beroep in diskrediet brengen.

Alexander Vissers

Onlangs verscheen op deze website een column van Marjan Heemskerk, waarin zij stelde dat er steeds meer accountants als zzp'er aan de slag gaan en dat de zzp-accountant wat haar betreft niet meer weg te denken is uit het accountantskantoor. Hoewel ik niet beoordelen kan of er daadwerkelijk sprake is van een toename van zzp-accountants bij accountantskantoren, wil ik wel een kritische kanttekening plaatsen bij het fenomeen zzp-accountants werkzaam bij accountantskantoren. Dit met name met het oog op de strikte naleving van de wet- en regelgeving die van accountants verwacht kan worden.

De recente conclusie in de zaak FNV-Deliveroo van de Procureur Generaal (PG) van het parket bij de Hoge Raad der Nederlanden, versterkt door de per 1 augustus in werking getreden Wet ter implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden, laat geen ruimte voor een zzp-accountant bij een accountantskantoor. Althans niet voor de zzp-accountant die als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van accountancy-werkzaamheden tegen een overeengekomen uurvergoeding aangaat met een accountantskantoor.

In haar conclusie heeft de PG een uitgebreide beschouwing gegeven over het begrip "werknemer". De voor dit betoog belangrijkste elementen zijn daarin eerstens dat de strekking van de overeenkomst en de intentie van de contractpartijen niet bepalend zijn voor het oordeel of het werk als werknemer dan wel als zelfstandige wordt verricht. De feitelijke invulling is bepalend voor het oordeel of de rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW dan wel als overeenkomst van opdracht, artikel 7:400 BW, is te kwalificeren. Het in oudere jurisprudentie ontwikkelde en gehanteerde gezagsbegrip is uitgehold en daarbij niet langer doorslaggevend.

Met het van kracht worden van de Wet ter implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden, is bovendien de vrijheid om werkzaamheden voor derden te verrichten evenmin onderscheidend. Volgens de PG is het belangrijkste criterium voor de kwalificatie van de rechtsverhouding de vraag of de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden tot de kern van de bedrijfsvoering van de principaal behoren, dan wel daarin organisatorisch ingebed zijn, dat wil zeggen in dienst van de principaal worden uitgevoerd. Behoren de werkzaamheden tot de kern van de bedrijfsvoering van de principaal of zijn ze daarin ingebed, dan is sprake van arbeid in dienstbetrekking en dus werknemerschap.

Zoals ook de NBA aangeeft in de toelichting bij de Verordening op de ledengroepen, is een zzp-er die voor een accountantskantoor werkt een openbaar accountant. Dit ongeacht of dat werk middellijk of onmiddellijk aan het accountantskantoor in rekening wordt gebracht; de accountant is werkzaam bij dan wel verbonden aan het accountantskantoor en daarmee onderdeel van de bedrijfsvoering en gebonden aan het kwaliteitssysteem en dus, in de systematiek van de conclusie van de PG, werknemer.

"Werkzaam bij dan wel verbonden aan" zijn paraplubegrippen voor het feitelijk verrichten van werkzaamheden. Wanneer een accountant als zzp-er, al dan niet bij een accountantskantoor, een assurance of aan assurance verwante opdracht uitvoert, dan zou een kwalificatie als overeenkomst van opdracht de zzp-er c.q. zijn onderneming tot accountantskantoor bombarderen, gezien de definitie van accountantskantoor, met verplicht kwaliteitssysteem en indien de werkzaamheden wettelijke controles betreffen zelfs vergunningplicht en aansprakelijkheids-verzekeringsplicht.

Afgezien van enkele beroepsrechtelijke aspecten geldt voor assistent-accountants m.m. hetzelfde als sprake is van organisatorische inbedding van hun werkzaamheden in de kern van de activiteiten van het accountantskantoor, waarvan doorgaans sprake zal zijn.

De Hoge Raad heeft 23 december 2022 aangegeven als verwachte datum voor de uitspraak in de zaak FNV-Deliveroo. Volgt de Hoge Raad het advies van de PG, dan valt het doek voor een groot deel van de zzp-ers. Voor accountants niet alleen van belang voor hun eigen praktijk, maar ook een belangrijk aandachtspunt bij de controle van en advies aan hun cliënten. Voor de jaarrekening 2022 is er dan al rekening mee te houden, onder meer wat betreft de premieschuld.

De volgende vraag is, waarom de kwalificatie van de rechtsverhouding relevant is. De kwalificatie is ten eerste relevant voor toepasselijkheid van het arbeidsrecht, doorbetaling bij ziekte, de aansprakelijkheid en draagplicht van principaal en werknemer (artikel 6:170 BW) voor de toelaatbaarheid van overeengekomen voorwaarden, ontslagrecht etc. En verder voor de verzekering- en premieplicht werknemersverzekeringen, inhoudingsplicht, voor eventuele pensioenregelingen en eventueel ook in verband met de voornoemde beroepsrechtelijke voorschriften.

Veel belangrijker is echter dat accountants moeten voorkomen dat zij, door het ten onrechte kwalificeren van werknemers als opdrachtnemer, het beroep in diskrediet brengen. Door het handhavingsmoratorium tiert de schijnzelfstandigheid welig, zoals ook de Algemene Rekenkamer heeft opgemerkt (Rapport Focus op handhaving Belastingdienst bij schijnzelfstandigheid, april 2022). Dat mag er niet toe leiden dat accountants hun professioneel-kritische instelling opzij zetten wanneer het de kwalificatie van arbeidsrelaties betreft. Zeker niet als dat in verband kan worden gebracht met het structureel ontduiken van de verzekerings- en premieplicht.