Bij kunst of muziek is het mooi als iedereen een eigen uitleg of betekenis daaraan kan geven. Bij wet- en regelgeving is dat minder wenselijk, aldus Arjan Brouwer.

Discussie Column 25 juni 2024

The answer my friend…

Ik heb grote bewondering voor sommige kunstenaars en artiesten. De manier waarop zij dingen zien en verwoorden of uitbeelden, zet aan tot nadenken op een manier die voor mij als analytische, rationele, niet-creatieve en vaak lineair denkende accountant niet vanzelfsprekend is. Ik denk dat mijn bewondering deels voortkomt uit het feit dat het zo ver afstaat van mijn eigen kwaliteiten. Bijvoorbeeld als het gaat om muziek. Mijn dansmoves zijn bezongen door Erik Mesie:"Ik heb gedanst zonder te bewegen, met een gemak zoals je zelden ziet." Ik zing zo vals als een schorre kraai en ik ben die persoon die tijdens een concert altijd precies uit de maat klapt. Maar het gevoel dat sommige artiesten met hun muziek en teksten kunnen losmaken, vind ik magisch.

Dat gevoel en de boodschap van een nummer kan voor iedereen anders zijn. Ik stel me weleens voor hoe een artiest zal glimlachen bij het horen van alle interpretaties van zijn of haar teksten, die wel of niet aansluiten bij de bedoeling van de artiest. Gaat Lucy in the Sky with Diamonds van The Beatles nu over LSD, of over een door John Lennons zoon gemaakte tekening van zijn vriendinnetje Lucy? Gaat Hotel California over (afkicken van) drugs, een vastgelopen liefdesrelatie, de platenindustrie of toch over iets anders? Het oeuvre van Bob Dylan wordt ontleed in colleges op vooraanstaande universiteiten. En ook de fans van Harry Styles en Taylor Swift kunnen losgaan op hun soms cryptische songteksten met meerdere lagen en betekenissen.

Als het gaat om kunst of muziek, is het mooi als iedereen zijn of haar eigen uitleg of betekenis eraan kan geven. Als het gaat om wet- en regelgeving is dat iets minder wenselijk. Ik moest daaraan denken toen ik met een aantal collega's sprak over de uitspraak in de procedure tussen JPA Van Noort Gassler & Co BV (JPA) en de AFM.

De AFM heeft op 15 juli 2022 een boete opgelegd, omdat JPA op 24 april 2019 een controleverklaring heeft verstrekt bij de 2018-jaarrekening van een onderneming die tot 18 april 2019 als oob kwalificeerde. In het boetebesluit stelt de AFM dat de situatie op balansdatum doorslaggevend is en dat JPA deze controle - zonder oob-vergunning - niet had mogen verrichten. Ook niet als de controleverklaring pas wordt afgegeven op het moment dat de onderneming geen oob-status meer heeft.

Dit is een interessante stellingname met potentieel verderstrekkende gevolgen. Het zou ook de vraag kunnen raken of een onderneming de Corporate Governance Code moet toepassen, als ze op balansdatum wel en bij het opmaken van het jaarverslag niet meer beursgenoteerd is. Of de vraag of een onderneming een nieuwe wettelijke verplichting moet toepassen, als de wet op 1 januari ingaat zonder overgangsbepalingen en zij het jaarverslag over het voorgaande boekjaar nog moet opmaken. En moet een accountant nog een uitgebreide controleverklaring afgeven bij de jaarrekening van een onderneming die inmiddels niet meer beursgenoteerd is?

Het is niet onlogisch aan te sluiten bij het moment van opmaken van de jaarrekening en gevoelsmatig is het weinig zinvol om oob-verplichtingen toe te passen als een onderneming geen oob meer is en stakeholders geen belang meer hebben bij het hanteren van dat regime. Maar ja, mijn eerste gevoel bij het melodieuze en warm gezongen Where the wild roses grow van Nick Cave en Kylie Minogue was ook een stuk romantischer dan de conclusie toen ik de tekst "As I kissed her goodbye, I said, all beauty must die" aan het einde van het nummer goed op me liet inwerken. De AFM dacht er duidelijk anders over en legde een boete op.

JPA vocht deze boete aan bij de bestuursrechter. Duidelijkheid over de interpretatie van de wet op dit punt is niet alleen van belang voor JPA, maar ook voor andere ondernemingen en accountants die met een vergelijkbare situatie te maken hebben. Op 3 mei 2024 kwam de uitspraak en de bestuursrechter stelde de AFM ten aanzien van dit punt in het gelijk: "Tussen partijen is niet in geschil dat de controlecliënt dat hele boekjaar een oob was. Het had eiseres op basis van de Wta duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij artikel 5, eerste lid, van de Wta overtrad door de wettelijke controle van de financiële verantwoording van haar controlecliënt over het boekjaar 2018 te verrichten."

In paragraaf 9.2 van de uitspraak stelt de rechtbank dat de controlecliënt in het gehele boekjaar een oob was en in dat gehele boekjaar dus de oob-regels op haar van toepassing waren. Hieruit vloeit volgens de rechtbank voort dat ook op de financiële verantwoording over dat boekjaar de oob-regels van toepassing zijn. Weliswaar wijkt de uitleg af van de tot nu toe door veel partijen gevolgde uitleg, maar in ieder geval is nu duidelijk dat - conform het standpunt van de AFM - de situatie op balansdatum leidend is voor het regime dat moet worden toegepast. Hoewel de rechtbank ook overweegt dat de onderneming het hele jaar oob was, zonder aan te geven hoe belangrijk dat is voor de conclusie.

Vervolgens overweegt de rechtbank ook nog iets dat volgens haar niet relevant is voor de conclusie. Volgens de rechtbank kan in het midden blijven (paragraaf 9.2) of de balansdatum (31 december 2018) het relevante peilmoment is, of dat bepalend is of de controlecliënt gedurende (een gedeelte van) het boekjaar een oob was. Volgens de rechtbank hoeft die vraag in deze zaak niet beantwoord te worden (paragraaf 13.1). Daarmee lijkt de zaak afgedaan. Maar dan komt er toch iets dat verdacht veel op een antwoord lijkt. En the answer my friend... "De conclusie is in beide gevallen dezelfde."

Wat is nu de status van deze opmerking in de uitspraak, ten aanzien van de vraag die volgens de rechtbank niet beantwoord hoefde te worden? Betekent dit dat een onderneming die een deel van 2024 beursgenoteerd is geweest en de notering bijvoorbeeld in februari 2024 heeft beëindigd, daarmee voor de 2024-jaarrekening die in 2025 wordt opgemaakt nog steeds onderhevig is aan de regels die gelden voor een beursgenoteerde onderneming, inclusief controle door een oob-accountant, toepassing van de corporate governance code en andere vereisten? Moet die onderneming haar 2024-jaarrekening deponeren bij de AFM en houdt de AFM daar nog steeds toezicht op?

Afhankelijk van wie ik erover spreek, is de uitleg anders. Wat is de betekenis van een standpunt over een vraag die volgens de rechtbank niet beantwoord hoefde te worden, eigenlijk toch wel door haar beantwoord is, maar niet ten behoeve van de conclusie in deze procedure? Is het slechts een sidenote of is het meer dan dat? Moet aan deze passage in de praktijk nu wel of geen gewicht worden toegekend? De één vindt van wel, de ander van niet. Dat is het probleem van multi-interpretabele teksten. Wellicht dat ook over de interpretatie van deze tekst ooit duidelijkheid wordt verschaft door een rechter, als dat in een andere zaak wel relevant is voor de conclusie.

En misschien moeten we de relevante wetteksten en uitspraken gewoon nog eens goed doorlezen zodat we de juiste conclusies trekken. Zoals de vrouw die dacht dat het romantisch was om tijdens haar bruiloft het prachtige Pearl Jam-nummer Better Man te laten spelen: "She lies and says she's in love with him. Can't find a better man." Ik hoop maar dat ze het niet zo bedoeld heeft en ze samen nog lang en gelukkig leven.