De verplichtingen rondom beheer en verantwoording van derdengeldrekeningen van notarissen zijn stevig, aldus Marcel Pheijffer. Moet de accountant hier een rol in spelen?

Discussie Column 30 maart 2021

De derdengeldrekening van de notaris

Onlangs ging er een schokgolf door notarisland: het FD verhaalde over de bestuursvoorzitter van het kantoor van de Landsadvocaat (Pels Rijcken), tevens notaris, die zou hebben gefraudeerd. Een artikel dat werd bevestigd door een persbericht van het desbetreffende kantoor, Pels Rijcken. Daarin staat onder meer: "Gebleken is dat [de notaris] substantiële bedragen via omwegen naar privérekeningen heeft gesluisd. De overboekingen hebben over een periode van vele jaren plaatsgevonden en hebben betrekking op derdengeldenrekeningen in drie specifieke, reeds gesloten ondernemingsrechtelijke dossiers die door hem als escrow-agent werden beheerd. Hij heeft deze overboekingen door geraffineerd frauduleus handelen, waaronder valse documenten, een regulier voorkomen gegeven waardoor dit bij kantoor en bij de rechthebbenden op de gelden onopgemerkt is gebleven. Om elk risico op dergelijke misleiding in de toekomst uit te sluiten zijn de interne beheersmaatregelen daarop aangescherpt in overleg met Deloitte."

Annerie Ploumen, voorzitter van de Koninklijke Notariële Broederschap (KNB), reageerde op uitstekende wijze op de affaire (column Notariaat Magazine, maart 2021). "Deze notaris fraudeerde keihard en deed wat de grootste doodzonde is in onze professie: gelden van derden naar zich toetrekken en niet zo weinig ook. Dat is onbestaanbaar, onbegrijpelijk en onvergeeflijk.", aldus Ploumen. Een dergelijke manier van veroordeling én normbevestiging, ben ik zijdens de NBA na onverkwikkelijke zaken binnen de accountancy nog niet tegengekomen.

Terug naar het persbericht. De eerste zin daarin gaat erover, dat het kantoor Pels Rijcken slachtoffer is geworden van de fraude door de notaris. Daar kan je - gegeven de laatste zin in het geciteerde - ook anders over denken. Immers, kennelijk hebben de forensisch accountants van Deloitte vastgesteld dat de interne beheersingsmaatregelen niet stevig genoeg waren en dat deze moesten worden aangescherpt (hetgeen overigens de vraag oproept wat de controlerend accountant daarover in het verleden heeft gezegd en bevonden, maar dat terzijde). Ik lees daarin dat Pels Rijcken in feite zelf stelt dat 'de deur naar de schatkist' op een kier stond. Hoewel dat nimmer een excuus is tot frauderen, moet je niet verrast doen als dat toch plaatsheeft. Anders gezegd: de eigen nalatigheid relativeert de slachtofferrol.

Waar het mij nu echter vooral om gaat, zijn de overboekingen van de derdengeldrekening van de notaris naar privérekeningen. Ik laat daarbij de casus Pels Rijcken los en kom daar wellicht nog eens op terug, zodra er meer feiten bekend zijn.

De verplichtingen inzake het beheer en de verantwoording over de derdengeldrekening van de notaris zijn stevig. De naam van de rekening zegt het al: het gaat om het beheer door de notaris van gelden die van derden afkomstig zijn (hier wordt ook wel gesproken over de 'bewaringsplicht' van de notaris). Het gaat dus niet om geld van de notaris en evenmin van zijn kantoor. Gelden van de derdenrekening kunnen dan ook niet ten eigen bate of ten bate van het kantoor worden gebruikt. Sterker: het is een doodzonde als gelden van de derdenrekening op een dergelijke wijze worden aangewend.

De vaste lijn in de jurisprudentie is dan ook dat als sprake is van een inbreuk op de bewaringsplicht of als sprake is van een negatieve positie op de derdenrekening, de notaris in beginsel (op deze woorden kom ik nog terug) uit het ambt wordt ontzet. Voorbeelden daarvan zien we in de volgende tuchtrechtelijke uitspraken van de Kamer voor het Notariaat:

• 28 februari 2017 (ECLI:NL:TNORAMS:2017:6), waarin er op twee momenten sprake was van een negatieve bewaringspositie, namelijk ad 16.295 en 15.947 euro. De bedragen waardoor het tekort is ontstaan, zijn ten behoeve van de continuering van de bedrijfsvoering van de notaris aangewend. De notaris is uit het ambt ontzet;
• 27 december 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:35), waarin er volgens een rapportage van toezichthouder BFT sprake was van negatieve posities variërend van 681 tot 668.487 euro. Bij deze notaris ging wel meer mis, waardoor ook deze uiteindelijk uit zijn ambt is ontzet;
• 19 december 2013 (ECLI:NL:TNOKAMS:2013:19), waarin een notaris ongeveer drie ton van de derdenrekening heeft overgeboekt ten gunste van zichzelf (en/of de herenmodezaken die hij dreef), waardoor een negatieve bewaringspositie is ontstaan. Ook deze notaris is uit het ambt ontzet.

'In beginsel' is de maatregel bij misbruik van de derdenrekening derhalve ontzetting uit het notarisambt. Maar bijzondere omstandigheden maken uitzonderingen mogelijk en dan heeft schorsing van de notaris plaats, of wordt de maatregel van berisping opgelegd. Dat blijkt uit de volgende uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (21 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4791), waarin wordt overwogen dat in casu bijzondere omstandigheden van toepassing zijn. Dit betreft door de notaris getroffen (controle)maatregelen en het positieve effect daarvan op de financiële cijfers van het notariskantoor. Voorts speelde mee dat door de maatregelen geen nieuwe negatieve bewaringspositie meer is ontstaan. De notaris werd niet uit het ambt ontzet, maar voor drie maanden geschorst.

Opvallend is de volgende passage over de getroffen maatregelen in de uitspraak van het Gerechtshof, namelijk: "Zo heeft de notaris een andere accountant ingeschakeld. De nieuwe accountant verricht nu alle overboekingen in plaats van de notaris zelf. De notaris krijgt wekelijks een rapportage van alle relevante informatie, met name de derdengelden. Daarmee wordt voorkomen dat een onjuist beeld van de bewaringspositie kan ontstaan, aldus de notaris. Verder verzorgt deze accountant maandelijks managementinformatie, de debiteuren- en budgetbewaking en dergelijke, waarbij de accountant maandelijks de kwartaalstaten verstuurt. Sindsdien (augustus 2015) is de bewaringspositie dan ook altijd positief geweest."

De accountant, die voortaan de overboekingen voor de notaris moet verzorgen? Dezelfde accountant, die vervolgens rapportages opmaakt? Dezelfde accountant, die vervolgens kwartaalstaten naar de toezichthouder stuurt? En zou dat dan ook dezelfde accountant zijn, die vervolgens een samenstellingsverklaring afgeeft?

Voorgaande brengt mij tot de constatering dat met inschakeling van de accountant de risico's dat de notaris (weer) over de schreef gaat weliswaar zijn ingeperkt, maar dat geldt niet ten aanzien van de accountant. Die krijgt wel erg veel taken en verantwoordelijkheden. En de mogelijkheid om zelf te frauderen. Dat lijkt me dan ook onverstandig: bij notarissen noch accountants moet je 'de kat op het spek binden'.