Lex van Almelo

De tachtigjarige Bernard L. Madoff heeft nog ruim 140 jaar gevangenschap voor de boeg in de Butner federal prison bij Durham (North Carolina) en krijgt waarschijnlijk niets meer mee van het juridische sneeuwbaleffect dat hij heeft veroorzaakt met zijn beleggingspiramide. Waaronder de talloze procedures van beleggers tegen de controlerend accountants.

Bernard L. Madoff Investment Securities (BMIS) was de voornaamste broker/dealer van de fondsen Fairfield Sentry, Fairfield Sigma, Fairfield Lambda en Greenwich Sentry. Verder trad BMIS op als sub-investment manager (onderbeheerder) en was BMIS sub-custodian (onderbewaarder) voor Citco Global Custody (CGC). CGC was bewaarder en Citco Bank Nederland het bewaarbedrijf; Citco Fund Services de administrateur.

PwC heeft goedkeurende verklaringen zonder beperkingen afgegeven bij de jaarrekeningen 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005 van de fondsen. Begin 2016 trof PwC voor 55 miljoen dollar een schikking met beleggers, die geld hadden gestopt in enkele feeder funds van Bernard L. Madoff Investment Securities (BMIS).

In Nederland claimen Colima en claimstichting Fairfields Compensation Foundation een schadevergoeding van PwC. De Fairfield Greenwich Group was één van de grootste feeder funds van BMIS. Daarnaast spreekt ook de curator van de Fairfieldfondsen PwC aan.

Op 2 oktober 2018 bevestigde het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep de afwijzing van de claim van Colima en de claimstichting door de Rechtbank Amsterdam in 2014. Op 26 september 2018 wees de Rechtbank Amsterdam ook het verzoek af van de curator van de Fairfieldfondsen om PwC aansprakelijk te verklaren voor een deel van de schade. Die schade zou volgens de curator zijn uitgebleven als PwC de jaarrekeningen over 2004 en 2005 niet had goedgekeurd.

De rechtbank en het hof verwijzen beide naar de uitspraak van de Accountantskamer. Die zei in 2012 al dat de controlerend accountant geen steek heeft laten vallen, overigens zonder te beschikken over het controledossier. In de procedure bij het gerechtshof konden Colima en de claimstichting wel beschikken over delen uit het controledossier.
Wat valt er te leren van de uitspraken?

Uitgaan van depotopgaven

Om het bestaan van de beleggingen te controleren heeft PwC gegevensgerichte controles uitgevoerd en daarbij per jaareinde voor elke belegging in US Treasury Bills gekeken of het aankoopbedrag overeenkwam met de broker statements en depotopgaven van BMIS en CGC en CGN. Volgens het gerechtshof mocht PwC ervan uitgaan dat deze depotopgaven juist waren.

Net als de Accountantskamer tilt het hof er zwaar aan dat de bewaarder en BMIS onder toezicht stonden van De Nederlandsche Bank (DNB) respectievelijk de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC). PwC wist weliswaar dat de SEC in 2003 in een rapport haar bezorgdheid had geuit over de beperkte mogelijkheden om toezicht uit te oefenen op hedge fund advisors. Volgens het hof mochten zij er desondanks van uitgaan dat het toezicht door de SEC adequaat functioneerde, naar de toenmalige maatstaven. PwC had geen reden om te twijfelen aan de juist- of echtheid van de depotopgaven.

Dat BMIS zowel broker, custodian als investment manager was, druist tegen geen enkele regel of richtlijn in en was dan ook geen aanleiding voor extra controlewerkzaamheden. Bij BMIS bestond voldoende functiescheiding tussen de front office (handel) en de back office (administratie).

'Bij eenvoudige beleggingsfondsen hoeft een accountant niet alle attentiepunten na te lopen die gelden voor veel complexere organisaties.'

Bij relatief eenvoudige beleggingsfondsen als deze hoeft een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant volgens het hof niet steeds alle attentiepunten na te lopen die gelden voor veel complexere organisaties, als daarvoor geen concrete aanleiding bestaat. "Een zorgvuldige taakuitoefening brengt ook mee dat de accountant geen nodeloos uitgebreide werkzaamheden verricht." PwC ging wel om het jaar langs bij BMIS en verdiepte zich daarbij voldoende in de organisatie. PwC had ook voldoende kennis van de andere betrokken partijen om de taak van controlerend accountant van de fondsen goed te kunnen uitvoeren.

Of de reputatie van BMIS en Madoff in de controlejaren noopte tot meer (systeemgerichte) controle, kan het hof niet zeggen. Dat KPMG bij een specifiek onderzoek 25 frauderisicofactoren zag bij BMIS en Madoff, wil niet zeggen dat er aanwijzingen waren voor fraude of onregelmatigheden die nader onderzoek nodig maakten in het kader van PwC's controlewerkzaamheden.

Hindsight bias

In de andere procedure meent de curator dat PwC negen fraudesignalen heeft genegeerd:

• BMIS combineerde alle functies die essentieel zijn voor de effectenhandel: administrator, payment bank en custodian;
• BMIS verstrekte alleen trade tickets en depotopgaven op papier, terwijl het fonds werd geleid door een voorvechter van automatisering en digitalisering in de effectenbranche;
• BMIS liet zijn accountantswerkzaamheden uitvoeren door een zeer klein kantoor;
• BMIS hanteerde de complexe beleggingsstrategie van split strike conversion, die resulteerde in een onwaarschijnlijk consistente en stabiele groei;
• vrijwel alle gelden die de Fairfieldfondsen hadden aangetrokken waren toevertrouwd aan BMIS;
• op grond van de afspraken met de Fairfieldfondsen en de Nederlandse feeder funds kon en mocht BMIS deze gelden beleggen op naam en voor rekening en risico van Fairfield Sentry, waar de feeder funds waren ondergebracht;
• BMIS beheerde en bewaarde deze beleggingen en oefende zo feitelijk het bedrijf van Fairfield Sentry uit;
• een groot deel van de sleutelposities binnen BMIS werd bekleed door Bernard Madoff en leden van zijn gezin en familie;
• uiteindelijk was BMIS de enige bron van informatie voor de controlewerkzaamheden van PwC.

De Rechtbank Amsterdam waarschuwt in het vonnis van september 2018 voor hindsight bias: zodra mensen de afloop van een onverwachte gebeurtenis kennen, zijn zij geneigd te denken dat zij de uitkomst hadden kunnen voorzien. Dat een controlerend accountant materiële onjuistheden in de jaarrekeningen niet heeft ontdekt, is daarom op zichzelf onvoldoende om te vermoeden dat deze tekort is geschoten. 

'Zodra mensen de afloop van een onverwachte gebeurtenis kennen, zijn zij geneigd te denken dat zij de uitkomst hadden kunnen voorzien.'

De SEC zag zoals gezegd geen aanwijzingen voor fraude, ondanks verschillende "soms diepgravende onderzoeken". Ook DNB zag die niet. Uiteraard moet de accountant professioneel-kritisch zijn, zegt de rechtbank. Maar hij is niet de eerst aangewezene om een fraudegeval te voorkomen of ontdekken; niet als adviseur, niet als samenstellend accountant en zelfs niet als controlerend accountant. Op basis van de beroepsregels en vaste tuchtrechtjurisprudentie ligt de verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude primair bij de controlecliënt en niet bij de (controlerend) accountant.

In dit geval is die cliënt bovendien een grote professionele partij met de nodige expertise. Het bestuur van Fairfields heeft zelf ook geen nader onderzoek gedaan naar aanleiding van de genoemde signalen. De rechtbank ziet in die signalen - net als de Accountantskamer - geen frauderisicofactoren die PwC tot nader onderzoek hadden moeten aanzetten. Zo is de driedubbelfunctie niet ongebruikelijk in de effectenwereld en stonden de fondsen onder toezicht van de SEC respectievelijk DNB.

'De accountant is niet de eerst aangewezene om een fraudegeval te voorkomen of ontdekken.'

De curator heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat PwC de beroepsregels heeft overtreden. Andere accountants, die de jaarrekeningen van andere feeder funds van BMIS controleerden, hebben niet meer of geen andere werkzaamheden uitgevoerd om te controleren of BMIS het geïnvesteerde geld wel echt belegde. Volgens de rechtbank was het destijds in de beroepsgroep dus niet gebruikelijk om in zo’n geval aanvullende werkzaamheden te verrichten.

Niemand twijfelde

Twintig jaar lang twijfelde niemand aan Madoff. De controlerend accountants van PwC hadden geen reden om aan hem te twijfelen en kritischer te zijn dan hun vakgenoten. De rechtbank betwijfelt overigens dat PwC bij nader onderzoek informatie had kunnen krijgen, waarop andere accountants en de toezichthouders niet de hand wisten te leggen.

De rechtbank wijst er tenslotte nog op dat wereldwijd alleen de Canadese tuchtrechter de controlerend accountants van feeder funds op de vingers heeft getikt. In Canada hebben de controlerend accountants echter geen gegevensgerichte, maar een systeemgerichte controle uitgevoerd. Met die uitspraak kan de rechtbank daarom niet uit de voeten. (Of hij hoger beroep aantekent tegen het vonnis van de Rechtbank Amsterdam kan de curator desgevraagd niets zeggen.)

Conclusie

Kortom: PwC hoefde de fraude niet te ontdekken, want:

• de verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude ligt primair bij de controlecliënt en niet bij de (controlerend) accountant;
• dat een andere accountant 25 frauderisicofactoren traceert bij een specifiek onderzoek, betekent niet dat er ook aanwijzingen zijn voor fraude of onregelmatigheden die nopen tot nader onderzoek in het kader van de controlewerkzaamheden;
• dat een uitvoerende partij alle essentiële functies combineert (administrator, payment bank en custodian) is niet ongebruikelijk in de effectenwereld;
• de fondsen stonden onder toezicht van de SEC respectievelijk DNB en de accountants mochten ervan uitgaan dat dit toezicht adequaat functioneerde;
• bij relatief eenvoudige beleggingsfondsen hoeft een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant niet steeds alle attentiepunten na te lopen voor veel complexere organisaties, als daarvoor geen concrete aanleiding bestaat;
• twintig jaar lang twijfelde niemand aan Madoff;
• een controlerend accountant hoeft niet kritischer te zijn dan zijn vakgenoten (de beroepsgroep en niet het maatschappelijk verkeer bepaalt dus de norm);
• wereldwijd heeft alleen de Canadese tuchtrechter de controlerend accountants van feeder funds op de vingers getikt, maar daarbij ging het om een systeemgerichte in plaats van gegevensgerichte controle.

Dat een controlerend accountant materiële onjuistheden in de jaarrekeningen niet ontdekt, wil dus nog niet zeggen dat hij tekort is geschoten.